臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,92,20170516,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第92號
上 訴 人 安旗開發有限公司
法定代理人 盧文發
被上訴人 屏東縣獅子鄉公所
法定代理人 孔朝
訴訟代理人 陳振榮律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105 年12月30日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第177 號第一審判決不服提起上訴，本院於106 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形法通知，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第463條準用第385條第1項前段規定，應予准許。

二、上訴人主張：伊於民國100 年4 月28日間承攬被上訴人草山溪清疏工程（下稱系爭清疏工程），簽立土石標售採售合一契約（下稱系爭契約）。

伊於101 年間完工，報請驗收，被上訴人於同年5 月18日驗收，因村民以系爭清疏工程造成聯外道路崎嶇、通行困難為由圍路，被上訴人系爭清疏工程之承辦人盧學賢、黃春山要求上訴人將聯外道路修建，上訴人為求順利驗收而同意，並以新台幣（下同）70萬元發包與訴外人廣鑫企業行進行道路整建工程，並已完工（下稱系爭道路工程）。

然被上訴人迄不給付系爭道路工程款70萬元。

爰依契約（承諾）及民法第179條規定擇一請求等語。

求為：上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年連利率百分之五計算之利息；

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：否認兩造成立系爭道路工程契約，至盧學賢雖答應上訴人要將路面進行刨除重設，但非被上訴人之代表人或代理人，無權代理被上訴人簽立相關契約。

又系爭清疏工程並無聯外道路修補工項，如要增列該工項及相關費用，必須依政府採購法等相關法令為契約變更，且該預算亦須經被上訴人審核，才能計價核銷。

又上訴人之法定代理人有多次承攬公共工程經驗，對此知之甚詳，卻未經太江工程顧問有限公司（下稱太江公司）編列預算，送被上訴人審核通過，即予以施工，與相關預算及發包規定不合。

況依上訴人101 年2 月20日簽立之承諾書內容及系爭清疏工程契約第11條約定，上訴人施工時如導致運輸道路路面「毀損」，上訴人應負無條件「修復」責任。

是縱上訴人交由廣鑫企業行承攬施作系爭道路工程、給付道路工程費用，均屬上訴人履行系爭清疏工程之契約義務，非無法律上之原因，被上訴人亦未受有利益，上訴人依契約（承諾）、不當得利法律關係請求，均為無據等語置辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。

於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人70萬元本息。

答辯聲明：上訴駁回。

五、不爭執事項：㈠上訴人於100 年4 月28日向被上訴人承攬系爭清疏工程，並簽立系爭契約。

㈡上訴人以70萬元報酬，將系爭道路發包予廣鑫新企業行挖除重鋪路面（長650 公尺、寬4 公尺）及修補路面（長300 公尺、寬5 公尺），並已給付70萬元予廣鑫企業行。

㈢系爭道路工程，非系爭清疏工程之一部，而為另一獨立工程。

㈣上訴人之法定代理人有多次承攬公家機關之經驗。

六、上訴人主張：被上訴人將系爭清疏工程交由上訴人承攬，於驗收時，因村民以系爭道路因清疏工程運輸造成破洞或毀損圍路，並要求重新鋪設，被上訴人清疏工程之承辦人盧學賢，因而要求上訴人整建系爭道路工程，經上訴人交由廣鑫企業社施作，並已完成，上訴人亦與給付款項與廣鑫企業社等情，已據其提出估價單、相片等為證（原審卷第8 、9 、62至64頁），然為被上訴人以前開情詞否認。

是上訴人應就兩造間成立契約（承諾）或被上訴人獲有不當得利之事實舉證證明。

七、上訴人依契約（盧學賢承諾）關係，請求被上訴人給付系爭道路工程費70萬元，是否有據？㈠上訴人雖舉證人即被上訴人系爭清疏工程之承辦人員盧學賢證詞，主張其是經盧學賢請求施作、承諾付款而施作系爭道路工程，且經協調會確認，被上訴人應給付70萬元等語。

然系爭道路工程並非清疏工程之一部，而係另一獨立之工程，為上訴人法定代理人自承（本院卷第25頁反面），上開二工程既屬各自獨立，則盧學賢除另經被上訴人授權外，不能認盧學賢當然有權代理被上訴人與上訴人簽訂（或承諾）系爭道路工程契約。

雖盧學賢證稱：「村民圍路當時其在場，因這個案子（指清疏工程）是我承辦，代表被上訴人答應上訴人施作並給錢」等語（原審卷第164 頁），然此僅係其個人誤認系爭道路工程與清疏工程相關所致。

況盧學賢嗣亦證述：沒有被上訴人之授權文件等語（同上頁）。

此外上訴人又未能舉證盧學賢有權代理被上訴人商請上訴人施作工程、答應付款，則上訴人主張因盧學賢請求其施作系爭道路工程，並答應支付道路工程費用，效力及於被上訴人，其得向被上訴人請求系爭道路工程報酬70萬元，為不可採。

㈡上訴人又主張依被上訴人103 年12月25日獅鄉財字第10331724100 號函及附件協調會紀錄（下稱系爭協調會），堪認被上訴人嗣後亦有承諾付款之意云云。

經查，103 年12月24日「草山溪清疏工程」結案及決算程序協調會會議結論⒉雖記載：「工程運輸路線于工程完工道路維修費，委請太江工程顧問有限公司依實際里程、厚度等編列預算審核後再行計價核銷」等文（原審卷第63頁）。

然證人即主持協調會之主席羅信成於原審結證：「我是協調會主持人，因該工程有些結算的內容及現場製作不符，無法驗收，即上訴人提出退還保證金及驗收不通過等事宜請我們協調，希望透過協調把這些問題解決，我代表獅子鄉公所；

結論第2項是上訴人希望我們要給付工程運輸路線的維修費用（指系爭道路工程），但運輸路線在承攬契約上，應由上訴人回復原貌及維護，另我們當初希望上訴人提出當初維修道路之相關資料如金額、預算等，由我們依政府採購法等相關程序處理，如果金額是10萬元以下就以議價方式處理，若為10萬元以上就是發包，但上訴人沒有提出相關資料，我們無從審查；

我的意思是太江公司或上訴人要提出資料，事後沒有提出；

聯外道路我們要向外申請補助，我們公所自己沒有經費處理；

本件道路是屬於國軍及枋山鄉所轄道路，因系爭道路是清疏工程專用道路，所以上訴人在清疏工程完畢後，依照契約有義務要回復道路原貌；

如果太江公司提出的部分符合我們及當地人的需求，我們就會審核計價；

清疏工程是『採售合一』契約，廠商依約採收多少土石可依照一定比例出售土石獲利，所以契約沒有編列道路維修費用，廠商（指上訴人）有義務維護道路；

如果上訴人修復超過其應修復範圍，就超過的部分，上訴人可以提出變更的請求，再由我們審核；

清疏工程預算是跟水保局申請經費，於結案後跟水保局申請，但案子都無法結束，所以無法向水保局申請；

要經過我們審查，不是太江公司或上訴人提出就會撥款，程序上絕對不符合，且經過審查後也要經過發包、決算、驗收才能支付，本件沒有預算可審查，也沒有發包的事實，如何支付」等語（原審卷第150 至152 頁）。

查證人羅信成於上開協調時為被上訴人之財經課長，且為協調會之主席，對於清疏工程爭議及上開協調會之過程當知之甚詳，況其於原審結證時，已遷調為獅子鄉鄉民代表會秘書，其證詞自屬可採。

㈢次查，證人羅信成為被上訴人之財經課長，既知清疏工程契約約定，不可能為反於契約約定，而同意給付上訴人系爭道路工程報酬，自招圖利廠商之嫌。

此由證人羅信成一再表示系爭清疏工程因採「採售合一」方式簽訂契約，承攬人得按採收土石之一定比例出售而獲得利益，清疏工程未編列運輸路線之維修費用，反而約由上訴人就運輸道路應負回復原貌及維護之責等語可徵。

且此情與清疏工程契約第11條第1項：「作業範圍內之現有道路、灌、排水設施及其他公共設施，廠商於作業時應負責維護，如有損壞，廠商應即無條件負責修復，機關不另補償」，及上訴人101 年2 月20日出具之承諾書所載：「. . . 本公司對工程期間造成鄉民之不便深感歉意，. . . 再則本工程造成農民農業設施之破壞由本公司負責修復，運輸道路路面毀損部分本公司承諾於101 年4月30日前完成路面整修」等語，互核相符，有各該契約書、承諾書可憑（原審卷第79、75頁）。

是上訴人主張被上訴人於上開協調會同意給付系爭道路修補工程費用等語，與事實不合，自不可採。

㈣上訴人又主張縱依契約及承諾書所載，其僅應負責修補施工期間造成之聯外路面破洞，但系爭道路工程是將路面全部剷除後，重新鋪設及並予以拓寬，即該等剷除、重鋪及拓寬道路部分非上開契約或承諾書約定之修復範圍，其得請求被上訴人給付該道路工程報酬等語。

經查，依上開契約書第11條第1項約定，道路如有毀損上訴人應無條件負責修復之文義，並未具體約明僅就坑洞修補，或包含剷平後重鋪等。

況參以一般於道路鋪設公共管線之廠商，於施工完畢後，其所負道路回復原狀之義務，並非僅將某特定坑洞填平，而係自行就施工造成毀損之路段，剷平重鋪路面，或徵得道路主管機關同意以繳付代金方式，由該機關代為重新鋪設，是上訴人主張所謂修復不包括剷平重鋪云云，非可採信。

查公務機關預算、經費之編列是依其施政計畫而有輕重、緩急之分，縱爭取到經費，就公共工程之發包採購程序，依政府採購法第19條規定，就辦理公告金額以上之採購，原則上應公開招標。

而系爭道路工程承攬金額70萬元，高於10萬元之公告金額以上，依法應公開招標，亦據證人羅信成證述。

參以上訴人之法定代理人有多次承攬公家機關之經驗，且自承70萬元以上之採購應經公告、招標等程序（本院卷第25、26頁）。

則本院參酌羅信成全程之證述，及協商結論⒉「工程運輸路線于工程完工道路維修費，委請太江工程顧問有限公司依實際里程、厚度等編列預算審核後再行計價核銷」意旨，認該紀錄之真意，係指縱令可以請求系爭道路剷平新鋪等工程報酬，亦須以變更設計或另由上訴人提出上開道路維修費之計算供太江公司審核，送請被上訴人審查後再進行公告、招標等程序才可，方合於協調當時事實。

而系爭道路工程既與清疏工程為各自獨立之工程如前，即不可能於清疏工程中以變更設計方式計價。

另如採公告、招標方式為之，被上訴人經審查認有編列預算必要，須再行公告招標程序，亦即於上開程序完成前，上訴人亦不能請求道路工程報酬，況上開工程既施作完畢，已無從以公告招標方式為之。

從而，會議結論⒉不足憑以證明被上訴人有明確承諾給付系爭道路工程重新鋪設等報酬之意。

㈤據上，上訴人主張其得依盧學賢之請求施作、答應付款，或依前揭協調會之承諾，請求被上訴人給付系爭道路工程報酬70萬元，為無據。

㈥至證人張天耀雖於原審證稱：「就慣例言是就損壞範圍填補，沒有包括整條道路的重新鋪設」等語（原審卷第153 頁）；

證人盧學賢證稱：「上訴人簽立之承諾書，所稱運輸道路毀損部分由上訴人完成路面整修，是修補坑洞就好，沒有包含刨除重設；

清疏工程契約第11條第1項之修復是修補坑洞，因為賣砂石有收入，所以公所沒道理反對」等語（原審第164 頁背面、第165 頁），即證人盧學賢、張天耀所證述修復道路不包括道路之刨除、重新鋪設云云。

惟此與上開承諾書及契約內容不合，況盧學賢與上訴人法定代理人盧文發因系爭工程之發包涉有貪污治罪條例罪嫌，而均經臺灣屏東地方法院檢察官起訴，繫屬於原審法院刑事庭，是盧學賢上開證言有偏頗之虞，而不可信，自不得為有利於上訴人之認定。

八、上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付70萬元，是否正當？㈠按無法律上原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益；

雖有法律上原因，而其後已不存在者亦同，民法第179條定有明文。

上訴人主張即令其不得依契約關係請求系爭道路工程之報酬70萬元。

惟被上訴人負有維修系爭道路之職責，因上訴人將系爭道路路面剷平，重新鋪設路面並拓寬，被上訴人受有免予施作上開工程之利益，致上訴人受有不能請求工程款之損害，為不當得利，亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還該70萬元利益等語。

㈡經查，上訴人系爭道路工程之施作，是就其承攬系爭清疏工程時，因運輸造成道路之毀損而為修復，亦即其修復是依系爭清疏工程契約第11條及承諾書約定而為，自有法律上原因而為給付，不能認受有損害，且依證人羅信成所證本件道路是屬於國軍及枋山鄉所轄道路，被上訴人亦未因上訴人之修復而受有利益，與民法第179條不當得利構成要件不合，則上訴人依不當得利法律關係請求，亦屬無據。

九、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間有契約或不當得利法律關係，上訴人得向被上訴人請求70萬元等語，為不可採。

是上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為非正當，均不應准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 史安琪