臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,再,14,20171229,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度再字第14號
再審原告 張明川
訴訟代理人 張秉生
莊曜隸律師
再審被告 美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司
法定代理人 蔡孟紅
訴訟代理人 李彥群律師
黃台芬律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於民國104 年7 月29日本院102 年度上字第65號確定判決提起再審之訴，本院於106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴及假執行之聲請均駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：再審被告明知其輸入之商品（下稱系爭產品）含有導致過敏之成分，卻未加註警語，致伊開始食用後，陸續產生記憶力混淆或喪失、焦慮不安等反應，及全身皮膚發紅、乾燥、脫皮等過敏現象，伊於前訴訟程序先位依消費者保護法（下稱消保法）第7 、8 、9 條規定，備位依民法第191條之1 規定，向再審被告請求賠償所受損害新台幣（下同）233 萬0,555 元本息。

惟本院102 年度上字第65號確定判決（下稱原確定判決）未斟酌下列各項事實，即認伊所罹患之過敏症狀與食用系爭產品並無相當因果關係，再審被告並無因系爭產品之通常使用，致損害於伊之事實，且再審被告已盡消保法第7條第1項、第2項規定之義務，其就系爭產品之製造有無欠缺、是否已盡相當注意義務，亦均與伊罹患過敏症無關，遽而駁回伊之請求，顯有民事訴訟法第496條第1款適用法規顯有錯誤、第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物等再審事由：㈠適用法規顯有錯誤部分：1.依民法第191條之1 規定，商品製造人或輸入者應負推定商品有欠缺、推定相當因果關係、推定過失之三重推定責任，受害人僅須就有通常之使用負舉證責任，至於與損害發生間之相當因果關係則應由商品輸入者負舉證之責。

而伊於前訴訟程序已舉證證明本件不能排除系爭產品導致伊過敏疾患之可能性，依法自應轉由再審被告就系爭產品不會引發人體過敏反應為舉證，原確定判決竟將相當因果關係之舉證責任加諸於伊，顯然違背上開舉證責任倒置之規定。

2.依本件事發當時已生效之健康食品管理法第6條第2項、第7條第1項、第8條第1項、第13條第1項第8款規定，舉凡食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，即應辦理查驗登記、許可，且許可證有效期限為5 年，並應於產品上標示必要警語。

再審被告對系爭產品既以散布宣稱具有保健及排毒功能之廣告為銷售，自應依上開規定辦理，然原確定判決竟認其無需事先經衛生署登記或核備，僅錠狀產品需依上開規定辦理查驗登記，且均無庸標示必要警語，顯已違背上開條項及當時有效於103 年1 月8 日始廢止之前行政院衛生署（下稱前衛生署）所訂辦理給輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記作業要點壹、二「有效期限為2 年」（下稱查驗登記要點規定）、消保法第10條等規定。

㈡發現未經斟酌證物部分：1.依事發當時有效之查驗登記要點規定，申請案經審核符合食品衛生管理有關規定者核發許可文件，其有效期限為2 年，惟再審被告提出之核備有效期限為10年，其合法性顯有疑慮。

而此證據係在原確定判決事實審言詞辯論終結前即已存在，為伊當時所不知而現始發現之新證物，此足以動搖原確定判決對於系爭產品是否符合當時科技水準可合理期待安全性的判斷；

2.證人張慧虹於前審已證稱再審原告曾告知其食用系爭產品有出現皮膚紅腫之現象；

證人金玉珊亦證稱再審原告到其店裡吃早餐時，曾向其表示有皮膚癢症狀等語之重要證詞；

3.鑑定證人曾瑞成於前審已證稱：皮膚切片檢查已確認再審原告之皮膚症狀與乾癬無關，而與食物有關，並建議避免食用包括系爭產品在內之不需要藥物及食品，再審原告之皮膚症狀疑似健康食品所致等語之重要事證；

4.高雄榮總所做過敏源檢測已確定伊對相關食物、環境過敏源均無過敏反應，而系爭產品除有蛋白、大豆等成分外，亦有其他不常見之過敏原成分，伊暫停食用系爭產品後，過敏症狀即不再惡化，且IgE 值下降，再食用後，IgE 值持續飆高，且病情明顯惡化，益證系爭產品確為引起伊嚴重過敏反應之原凶；

5.高雄長庚醫院101 年11月28日（101 ）長庚院高字第BA4269號函、高雄醫學大學附設醫院99年11月30日高醫附行字第0990004837號函及101 年11月6 日高醫附行字第10100049 42號函，均已說明尚難排除伊病症與食用系爭產品間之可能性，且伊食用之時點與出現過敏病症之時點密接，病情亦因持續食用而加重，足證食用系爭產品與伊皮膚過敏間具有因果關係；

6.系爭產品均含有分離大豆蛋白、乳清粉、乳清蛋白濃縮物等成分，故無法排除導致過敏之危險性存在，且再審被告亦已自承系爭產品有過敏源，再審被告並未舉證證明系爭產品之安全性；

7.再審被告前為達申請「S N G 國家品質標章」之要求，即於系爭產品外包裝標示警語，惟SNG 已指出系爭產品未達安全性，再審被告事後即於相關產品上標示過敏反應警語，且其於2013年已在美國全面召回產品，堪認再審被告早已知悉相關法令之規範要求，且亦知悉系爭產品有誘發嚴重過敏反應之可能性，可證系爭產品確有誘發伊皮膚過敏症之因果關係；

8.再審被告所提供之SGS 檢驗報告已檢出系爭產品中含有銅、砷、鉛、鎘等有害重金屬，且依前衛生署食品藥物管理局致黃淑英委員之傳真資料、前衛生署頒布之飲料類衛生標準，亦可知伊食用「營養蛋白混合飲料- 香草」、「素食用草維錠」之重金屬銅含量已超出健康食品或飲料類之重金屬最大容許值，已造成伊記憶喪失混淆等病症；

9.再審被告直銷商之宣傳網頁多有載述皮膚發癢之生理反應乃排毒現象，可知依其等親身食用經驗，均明知一般人於食用系爭產品後有可能會產生皮膚發癢、出疹等副作用；

⒑伊雖因服用抗結核藥物「異菸鹼硫胼」致生皮疹之副作用，但伊自停用藥物時起，迄因皮膚過敏反應前往高雄榮總住院時止，已逾4 年，且高雄榮總101 年7 月10日高總內字第1010011016號函，已載明伊病狀因上開藥物所致之可能性較低；

⒒伊食用系爭產品前，並無與本案症狀相同之皮膚過敏病史及求診之紀錄，且食用前後之就醫次數差距甚大，足證伊之過敏與系爭產品間有絕對必然關係；

⒓再審被告對於系爭產品所為之標示、宣傳或廣告，已違反健康食品管理法第2條及第6條第1 、2 項規定，應推定有過失；

⒔依前衛生署101 年8 月22日函文可知，大豆黃素、柴膠、蜜里薩香草係不得供為食品使用之成分，再審被告竟將此3 種成分添加於優質蛋白粉、高纖錠、夜寧新等產品中而為伊所食用。

⒕原確定判決就上開證據均漏未斟酌，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴，並聲明求為判決：㈠原確定判決關於駁回再審原告後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告151萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、再審被告則以：再審原告據以提起本件再審之訴，其中有關民事訴訟法第496條第1項第1款事由部分，依同法第499條規定，應專屬最高法院管轄，其於本院主張已不合法，且適用法規顯有錯誤，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤等情形在內，再審原告稱原確定判決無視其提出諸多事證及法規，並有應調查而未調查之違法，自不在此款規範之列。

而原確定判決認定再審原告未證明相當因果關係，亦無違背法規或現存判例解釋，自無適用法規顯有錯誤之情形。

又再審原告據為再審事由所主張之事實、理由與證據，全數均已於前訴訟程序第二、三審上訴程序中為主張，依同法第496條第1項但書規定，均已不得再據以提起本件再審之訴。

況再審原告所宣稱未經原確定判決斟酌之證物，均係前訴訟程序第二審言詞辯論終結前已提出或已存在並能利用，且經原確定判決斟酌後不予採納，均非屬第13款所稱「未經斟酌之證物」，皆不得據為再審理由，再審原告之主張並無理由等語，資為抗辯。

三、按第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾為由提起再審之訴，僅得對第三審判決為之。

若捨第三審判決僅對第二審判決提起再審之訴，則為法所不許（最高法院72年度台上字第3563號裁判意旨參照）。

再審原告固以原確定判決有上開2 項適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟再審原告前對原確定判決提起第三審上訴，業經最高法院以106 年度台上字第152 號判決認上訴為無理由而予駁回，此經本院調閱上開卷宗查明無訛。

本件再審原告係就本院102 年度上字第65號確定判決認有適用法規顯有錯誤之情事，而提起再審之訴，並非對上開第三審判決提起（見本院卷第192 、319 頁反面），依上開說明，自為法所不許，是以，再審原告自不得執此為再審事由之主張。

四、次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。

是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內。

且此亦必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無上該條款規定之適用，且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院32年上字第1247號判例、77年度台上字第592 號裁判、98年度台上字第1258號裁判意旨參照）。

經查：㈠再審原告固以上揭主張一、㈡第1項所示查驗登記要點之規定（本院卷第320 頁正反面），係在前訴訟程序中即已存在，惟為伊不知而現始知之新證物云云。

惟查驗登記要點係前衛生署於83年11月28日頒布公告，並已於103 年1 月8 日公告廢止，有衛生福利部部授食字第1021351782號公告在卷可稽（見本院卷第248 頁），上開規定既早於83年間即經公告存在，且任何人按其情狀，依一般社會之通念，在客觀上或依當時情形，尚無不能發而加以利用之情形，然再審原告就其在前訴訟程序何以不能發現使用此規定之事實並未舉證以實其說，其主張不知該證物存在致未斟酌現始知之云云，尚無足採。

㈡再審原告固以上揭主張一、㈡第2 至⒔項所示如經斟酌可受較有利益之裁判之證物，原確定判決皆未斟酌云云。

惟再審原告已自陳此證據在前訴訟程序中均已提出（見本院卷第320 頁反面），並經本院調閱原審卷證審核無訛，揆諸上開說明，此證物既均已於前訴訟程序提出，縱未經原確定判決斟酌，亦非上開第13款規定所謂發見未經斟酌之證物，再審原告自不得再據為本件再審之理由。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，洵屬無據，其提起再審之訴，並無理由，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。