臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,再易,69,20171228,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度再易字第69號
再審原告 陳國雄
再審被告 蘇永楠
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國106年11月14日本院105年度上易字第411號確定判決提起再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審意旨略以：坐落屏東縣○○鄉○○段00○00地號土地（下分別稱74地號、75地號土地，合稱系爭土地）係再審原告自祖父陳保生繼承取得使用，其上有陳氏祖墳及再審原告種植之農作物，因系爭土地為袋地，需經由鄰地77地號土地，始能對外通行，而77地號土地之原所有人即再審被告之前手孔正倫同意再審原告使用通行77地號土地至74地號土地耕作及祭祖，之後再審被告買受77地號土地，亦同意承受提供予再審原告使用通行，是兩造就77地號土地應提供再審原告出入通行至系爭土地耕作及祭祖，已成立通行權契約。

但再審被告明知有通行權契約存在，竟違約於97年7 月起，擅自將系爭土地經由77地號土地對外通行之小徑設置圍籬、浪板，阻止再審原告進出耕種及祭祖。

故再審被告所為不只違反兩造通行權契約，並造成再審原告田地荒廢，無法祭祖善盡孝道，而構成不法侵權行為，再審原告自得依債務不履行或侵權行為之法律關係，擇一請求再審被告賠償損害。

詎本院105 年度上易字第411 號判決（下稱原確定判決），未判斷兩造間早已存在之通行權契約，竟違法認定前案臺灣屏東地方法院101 年度再易字第8 號確認通行權訴訟判決（下稱通行權判決）確定之日即103 年5 月21日，始為侵權行為起算日，而不審論兩造業就通行權之有無、範圍並通行處所、方法等達成合意之事實及證據，逕認再審被告自97年7 月起至103 年5 月21日止期間所為設置圍籬等妨害再審原告通行等行為，非不法侵權行為云云，明顯違背民法第153條第1項規定、最高法院20年上字第1727號判例、20年上字第1941號判例、19年上字第2584號判例、85年台上第3043號裁判、93年台上字第381 號裁判等法令。

又原確定判決認定前訴訟程序一審於105 年5 月18日勘驗時，僅記載部分檳榔樹經蔓藤攀爬覆蓋已經死亡. . . 等語，然一審確有勘驗椰子樹、荔枝等各有4 顆、3 顆死亡、枝葉枯萎等情事，至於一審雖未勘驗檳榔樹（誤載為椰子樹）數量及死亡、存活，但依經驗法則，同區相同之農作物，在多年長期無人照料田地荒廢，焉有存活可能？再審被告無視通行權契約，違約設置圍籬、浪板阻止再審原告進出之不法行為，造成損害，原確定判決倒果為因，空言不能認定果樹死亡，亦明顯違反民事訴訟法第222條第2項、3 項規定。

再者，原確定判決以鄰近公墓處另有邱襦人墳墓可供掃墓，不生侵害再審原告祭拜自由及掃墓次數僅為1 、2 次等情節，認為再審被告侵害再審原告祭拜祖先情節尚非重大云云，乃前後矛盾，更與民間習俗及國人每年清明、過年、忌日、家人宗教有事等必須掃墓祭祖祭拜慎重告慰祖先，獲致啟示及心靈庇佑等習俗有違，縱祖墓已有分靈，該分靈墳墓亦不能取代祖墓，自無棄祖墓之理，是原確定判決亦有違背論理法則及經驗法則。

為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴。

並聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡再審被告應給付再審原告新臺幣70萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、本件不經言詞辯論，再審被告亦未具狀為任何聲明或陳述。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170 號判例參照）。

又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據，認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例、90年度台再字第27號裁判要旨參照）。

又解釋意思表示亦屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140 號判例參照）。

四、再審原告雖主張原確定判決未審論兩造間已有通行權契約存在，竟認應自通行權判決確定之日起，始為侵權行為起算日，而未論及再審被告有債務不履行之情，明顯違背民法第153條第1項規定、最高法院20年上字第1727號判例、20年上字第1941號判例、19年上字第2584號判例、85年台上第3043號裁判、93年台上字第381號裁判等法令；

且其駁回再審原告請求再審被告賠償農作物死亡之財產損害，及再審原告無法掃墓祭祖盡孝之非財產損害之理由，亦違反民事訴訟法第222條規定及經驗法則、論理法則等，而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事宜云云。

惟查：㈠兩造間並未成立任何通行權契約或協議，再審原告不得執其與77地號土地前手約定之通行方式對再審被告主張履行契約，此經通行權判決所確定在案，有再審原告提出之通行權判決理由四、㈢⒈可稽（前訴訟程序一審卷第24至25頁），足見再審原告主張兩造間有通行權契約存在，再審被告自97年7月起妨礙其通行，違反通行權契約應履行之義務而有債務不履行情事云云，顯無可採。

原確定判決基於通行權判決確定之事實，審認：「....於當事人間就通行權之有無，及通行必要範圍，並通行處所及方法有爭議時，既須經由法院判決確定，始具體發生效力，應認於判決確定前，通行權人僅有抽象通行權，直至通行權訴訟判決確定，始具體取得通行權而發生其土地所有權擴張，周圍地所有權受限制」，而兩造間通行權事件係於103年5月21日判決確定，為兩造不爭，則再審原告主張再審被告自97年7月起至103年5月21日止（下稱通行權確定前時段），在再審原告主張之通行路徑設置圍籬、浪板，妨礙其通行等行為，主觀上屬保護再審被告己有77號土地所有權而為，無故意或過失，及侵害他人權利可言，且因其排除再審原告進入土地之行為，既為權利之行使，即非不法，再審被告於通行權確定前時段之行為與侵權行為要件不合，是再審原告主張再審被告就此時段之妨害通行，應負侵權行為損害賠償責任云云，即非可採等情（原確定判決理由第5至6頁，本院卷第20頁正反面），因而認定再審被告之侵權行為起算日應自通行權判決確定之日起算，核無違誤，並無再審原告所指有漏未審論兩造間已有通行權契約存在，再審被告有債務不履行之情。

而再審原告所援引之民法第153條第1項規定、最高法院20年上字第1727號判例、20年上字第1941號判例、19年上字第2584號判例、85年台上第3043號裁判、93年台上字第381號裁判等法令，乃關於契約成立要件之規定，及契約撤銷、債務不履行及侵權行為法律關係競合請求權行使之裁判意旨，均與本件通行權判決確定之基礎事實不同，自無比附適用之餘地。

故再審原告主張原確定判決違背前開規定及裁判意旨，適用法規顯有錯誤云云，顯不足採。

㈡又原確定判決認定事實及證據取捨之當否，為事實審職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照）。

至於判決如有違背論理法則、經驗法則者，固亦屬違背法令，惟所謂論理法則，係指以理論認識之方法即邏輯分析方法，而經驗法則，則係本於經驗累積歸納所得之定則，而該等法則於裁判上通常係以法官之知識形式呈現，並無固定之「法則」形式。

法院為事實認定之際，通常係綜合各種證據及全辯論意旨後，得出一個總括之結論，故尚難僅以法院採信或不採信何項證據即認其違背經驗法則或論理法則。

本件原確定判決審酌再審原告提出之相片、前訴訟程序現場勘驗筆錄、照片等結果，認再審原告無法舉證證明其種植之農作物（檳榔樹、椰子樹及荔枝樹）係在通行權判決確定後始死亡，因而認定再審原告主張再審被告於通行權確定後阻止其通行之行為，造成農作物死亡云云，即非可採。

從而駁回再審原告請求再審被告賠償其財產權損害部分（見原確定判決第7至8頁，本院卷第21頁正反面）。

及原確定判決以：再審原告主張其未能自由掃墓、盡孝道所受之侵害，應屬掃墓權，此非民法第195條第1項前段所列舉之權利，故應先審認再審原告所稱不能自行決定前往掃墓之人格法益及其情節輕重，經以現場勘驗所得、墳墓相片、再審原告陳述掃墓、祭拜情形及墳墓早於70年間分靈，並參酌民間習俗1年10月期間，掃墓次數僅為1次或2次等情，認再審被告侵害再審原告祭拜祖先之情節，尚非重大，而駁回再審原告請求再審被告賠償非財產權損害部分（見原確定判決第9至10頁，本院卷第22頁正反面），均屬原確定判決認定事實及證據取捨之事實審職權行使範圍，不生適用法規顯有錯誤問題，亦難謂有何違反經驗法則及論理法則。

是再審原告執此部分指摘原確定判決違反民事訴訟法第222條規定及經驗法則、論理法則等，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，顯非可採。

㈢承前所述，再審原告所指陳之事由，乃原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，應屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權裁量範圍，並無所謂違背經驗法則、論理法則或消極不適用法規等適用法規錯誤或違背法令。

至於原確定判決就事實之認定有無錯誤、證據之取捨有無失當、判決理由是否完備，均非屬適用法規顯有錯誤之情形，並不符合民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，再審原告據以提起再審之訴，自無理由。

五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，主張原確定判決具有民事訴訟法第496條1項第1款所定之再審事由，經核顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書 記 官 林家煜