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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度原上國易字第1號
上 訴 人 顏培雄
訴訟代理人 吳剛魁律師
被上訴人 力匠工程顧問有限公司
法定代理人 尹正光
被上訴人 森霖土木包工業
法定代理人 巴毅龍
訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
被上訴人 高雄市桃源區公所
法定代理人 謝英雄
訴訟代理人 沈志祥律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106 年3月14日臺灣高雄地方法院104 年度原國字第1 號第一審判決提起上訴，經本院於106 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人力匠工程顧問有限公司（下稱力匠公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人上訴原以森霖土木包工業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭雅貞為被上訴人，惟因森霖土木包工業為合夥組織，並非獨資，森霖土木包工業之負責人為巴毅龍，郭雅貞僅為合夥人，此有商業登記抄本在卷可參（原審卷一第82頁）。
上訴人乃於本院審理時更正被上訴人為森霖土木包工業（下稱森霖土木業），巴毅龍改列為法定代理人，並不再以郭雅貞為被上訴人，為森霖土木業所同意（本院卷第102 頁背面）。
因當事人仍屬同一，故應予准許，是本件爰不再將郭雅貞列為被上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人顏陳秀粉即伊之祖母於民國84年間依原住民保留地管理辦法，就坐落於高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）向被上訴人高雄市桃源區公所（下稱桃源區公所）申請耕作權，且向高雄市政府地政局旗山地政事務所登記為地上權人，並自84年5 月15日至89年5 月14日間自行經營或自用，故顏林秀粉於89年5 月14日後，依前開辦法不待登記即取得系爭土地之所有權。
嗣顏陳秀粉於92年2 月11日死亡，由伊繼承系爭土地之所有權，並於102 年11月15日登記為系爭土地之所有權人。
又位於系爭土地上如附圖所示之新道路部分，於101 年11月前，為供伊及其族人通行之農路（下稱系爭農路），於100 年間因南瑪都颱風造成系爭農路受損。
桃源區公所為搶修系爭農路，乃發包「99年南瑪都颱風工程計畫－梅山一號聯絡道路搶修工程」（下稱系爭工程）予力匠公司與森霖土木業。
然桃源區公所並未依土地徵收條例之相關規定先取得系爭土地之所有權，力匠公司、森霖土木業在未查明施工土地所有權歸屬，且在施工前亦未公告通知之情形下，即逕自以機械挖掘系爭土地之土壤後，恣意往下坡傾倒，導致表土掏空，系爭土地上堆滿廢土，堆積高度掩埋伊所栽種之60棵梅子樹，致梅子樹無法存活。
另被上訴人又於系爭土地上鋪設水泥路面，放置灰色水泥重力式擋土牆，於邊坡上建築白色水泥擋土牆與路面護欄，妨害伊就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項請求被上訴人應將坐落系爭土地上相關工程建築拆除後返還土地予伊。
另依民法第179條之規定請求桃源區公所返還占用系爭土地相當於租金之利益，每月新台幣（下同）268 元，並依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項前段、後段及同法第185條之規定，請求被上訴人連帶賠償伊60棵梅樹之損害132,000 元，及60棵梅樹5 年不能收穫之所失利益200,000 元。
為此，依法提起本訴，聲明：㈠被上訴人應連帶將坐落系爭土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平方公尺之護坡；
編號B 部分，面積45平方公尺之護坡；
編號新道路部分，面積330 平方公尺之混凝土道路，拆除並回復原狀。
㈡桃源區公所應自101 年11月24日起，至返還如附圖所示編號A 、B 、道路部分土地之日止，按月給付上訴人268 元。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人332,000 元。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決就後開聲明部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶將坐落系爭土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平方公尺之護坡；
編號B 部分，面積45平方公尺之護坡，拆除並回復原狀。
㈢桃源區公所應自101 年11月24日起，至返還如附圖所示編號A、B 部分土地之日止，按月給付上訴人81元。
㈣被上訴人應連帶給付上訴人332,000 元（上訴人就請求拆除附圖編號新道路，及該部分不當得利部分未據上訴，而告確定）。
二、被上訴人則以：㈠桃源區公所部分：依原住民保留地開發辦法第17條規定，上訴人對「繼續經營滿五年」之事實，需負舉證責任，且須經主管機關查明屬實者，方能申請登記取得所有權，因此，顏陳秀粉過世後，上訴人尚未取得系爭土地之所有權，僅繼承顏陳秀粉對系爭土地之地上權而已。
系爭工程動工當時，系爭土地仍是國有，系爭農路係供上訴人及其族人長期通行使用，風災過後，因農路受損，為保護系爭土地完整、避免崩塌、保護上訴人及其族人能安全通行系爭農路，伊基於公益於101 年11月17日發包搶修系爭農路，所為合法。
上訴人於102 月11月15日方登記為所有權人，如今竟為私益，要求拆除保護上訴人土地及族人通行系爭農路之護坡並賠償，明顯權利濫用。
又系爭農路於風災過後，發包施作護坡前，並無梅樹，其土地表面早於發包施作前即已坍塌毀損，上訴人若有梅樹損失，亦非伊發包施作護坡造成等語置辯，答辯聲明：上訴駁回。
㈡森霖土木業部分：系爭土地為誰所有，實際所有權為誰所屬，並非伊可得而知。
又系爭工程於101 年11月24日至102 年2 月19日間於系爭土地施作，而上訴人係於102 年7 月4 日始辦理所有權登記完畢，是任何人縱使向地政機關查詢，亦無法知悉系爭土地為上訴人所有。
再者，伊施工時，並未見土地上存有任何梅子樹，上訴人空言泛指伊毀損其所種植之梅子樹，應不足採。
退步言，縱系爭土地上確有種植梅子樹，依高雄市農作改良物徵收補償費查估基準，系爭土地得補償之數量應僅為48株，上訴人至多僅得以每株2,200 元計算其損害為105,600 元，且上訴人既依上開梅子樹之徵收補償基準主張損害賠償，則不得再請求5 年間梅子樹之收成利益200,0 00元等語置辯，答辯聲明：上訴駁回。
㈢力匠公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審辯稱：伊僅協助桃源區公所調地政資料，當時沒有顯現地主名字，僅顯示為國有，現場也沒有看到農物或果樹，只有崩塌情形，所以不知道該處有人耕作。
又本件屬於災修緊急工程，一取得經費就要趕快施工，不然會發生更大災害等語。
三、兩造不爭執事項：㈠顏陳秀粉於84年5 月15日依原住民保留地管理辦法取得系爭土地之地上權並登記在案，但未曾於89年5 月14日依該辦法第17條第1項申請辦理所有權移轉登記。
嗣顏陳秀粉於92年2 月11日死亡，由上訴人繼承系爭土地上之權利，於102 年7 月4 日登記為系爭土地之地上權人，後於102 年11月15日登記為系爭土地之所有權人。
㈡100 年間因南瑪都颱風造成系爭農路受損，桃源區公所為搶修系爭農路，乃發包系爭工程予力匠公司（負責設計監造標）與森霖土木業（負責工程施工部分），自101 年11月24日至102 年2 月19日間進行系爭工程。
㈢如附圖所示編號新道路部分於101 年11月前，為供上訴人及其族人通行之系爭農路，編號A 、B 部分是系爭工程所另外增加施作之護坡。
四、本院判斷如下：㈠被上訴人建造如附圖所示編號A 、B 部分之護坡，有無侵害上訴人之所有權？如有，得否請求拆除並回復原狀？有無權利濫用？⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。
又按原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
另按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權。」
是依上開條文之文義觀之，原住民保留地地上權人，於自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，即無償取得土地所有權，因其並非依法律行為而取得，故上開條文所稱「所有權移轉登記」，非取得土地所有權生效要件，所請求僅係登記行為，地上權人繼續經營滿5 年後，縱遲未為所有權移轉登記，仍無礙原住民於登記前即取得土地所有權，及得向有關機關申請所有權移轉登記之請求權。
⒉查：顏陳秀粉於84年5 月15日依原住民保留地管理辦法取得系爭土地上之地上權並登記在案，至顏陳秀粉於92年2月11日死亡時，並未舉證證明有繼續經營或自用滿5 年之事實，系爭土地該時仍登記為國有，此有系爭土地異動索引在卷可憑（原審卷一第29頁）。
而顏陳秀粉之繼承人眾多，至102 年7 月上訴人始因遺產分割取得系爭土地之地上權，嗣上訴人於102 年7 月4 日登記為系爭土地之地上權人，並於102 年11月15日登記為系爭土地之所有權人，此亦有高雄市政府地政局美濃地政事務所104 年9 月10日高市地美登字第10470688900 號函暨所附系爭土地登記案件及異動索引在卷可參（原審卷一第161 頁至第182 頁）。
上訴人主張於92年2 月11日顏陳秀粉死亡時即繼承取得系爭土地之所有權，尚與事實不符，難以憑採。
而上訴人於102 年7 月29日申請辦理所有權移轉登記時，於切結書上係載明：擔保系爭土地於其取得地上權後5 年內確實為其繼續自行經營或自用等語。
後經桃源區公所於102 年8月2 日會勘查明，於102 年9 月11日經桃源區原住民保留地土地權利審查委員會審核通過移轉系爭土地之所有權予上訴人等情，有切結書、權利賦予會勘紀錄表及102 年桃源區原住民保留地土地權利審查委員會（第3 次）會議紀錄在卷可稽（原審卷一第192 頁背面、第199 頁至第200頁）。
是依上訴人於切結書上所記載，其既係於102 年7月29日主張於取得系爭土地之地上權後，已繼續自行經營或自用系爭土地滿5 年，並經主管機關查明屬實，故應認上訴人於102 年7 月29日申請登記時起，始取得系爭土地之所有權。
⒊次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官第400 號解釋理由書參照）。
又按公用地役關係並非私法上之權利，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號裁判足參）。
另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例足參）。
⒋上訴人於102 年7 月29日始取得系爭土地之所有權，已如前述，是系爭工程發包後迄施工完畢日之102 年2 月19日止，上訴人僅為系爭土地之地上權人，尚非為所有權人，應堪認定。
又系爭土地上之系爭農路於系爭工程發包前，係供上訴人及其族人通行，為兩造所不爭執。
參以證人即與上訴人同部落之人顏明哲於原審審理時證稱：伊種植紅肉李及梅子已經41、42年，從住家通往農地都會經過系爭農路，那是通往伊農地唯一的一條路，系爭土地再進去還有100 多甲土地，大概屬於10幾戶人所有，如果系爭農路完全坍塌，這些人就完全進不去等語（原審卷二第219 頁、第224 頁）。
可見系爭農路確為供不特定公眾通行所必要，上訴人亦未曾有阻止他人通行之情事，且通行之年代久遠，本院認系爭農路應屬具有公用地役關係之既成道路，故上訴人雖為系爭農路之地上權人，但其使用上即須受到限制。
又100 年間因南瑪都颱風造成系爭農路受損，桃源區公所為搶修系爭農路，乃先填具相關資料供查核，由高雄市政府原住民事務委員會依行政院公共工程委員會100 年8 月29日工程技字第10000326540 號函示內容辦理，再函請桃源區公所執行，依當時災害查估情形略為：系爭農路有具體保護對象，且屬合法開發利用，系爭農路因颱風過後，造成邊坡滑動，且無排水設施，影響30公頃農路通行，該農路為通往台20線唯一道路，立即危險性為最高等級五，致災原因為水路流速過大使基腳淘空或沖毀、坡面、道路及擋土牆排水不良、土質鬆軟、道路上下方邊坡擋土牆破壞、自然道路上下方邊坡滑動及整體性破壞，核准之復建工程則為混凝土路面（含鋼筋）、上邊坡擋土牆等，此有高雄市政府原住民事務委員會106 年2 月3 日高市原民經字第10630061700 號函、行政院公共工程委員會100 年8 月29日工程技字第10000326540 號函及所附高雄市政府100 年8 月南瑪都颱風公共設施災後復建工程災害查估紀錄及復建經費概估在卷可查（原審卷三第25頁、第29頁至第34頁）。
是依此足認系爭農路於南瑪都颱風過後，因排水不良已導致系爭農路上下方邊坡滑動，受損嚴重，且立即危險性極高，又因系爭農路為對外通行之唯一道路，若不為必要之搶修，將對平時通行系爭農路之族人之安全造成極大之影響。
桃源區公所因而依公眾利益，將系爭農路修建為混凝土道路，並於道路上下方修建護坡，以防止因土質鬆軟，再次造成路基淘空、沖毀及邊坡之滑動，應屬符合公眾安全通行所必要。
綜上，上訴人於系爭工程施工時既尚非所有權人，則其依民法第767條之規定請求被上訴人拆除護坡、回復原狀，顯無所據。
況系爭農路既屬供公眾使用之既成道路，上訴人就系爭土地之使用權能，即受不得違反供公眾通行目的之限制，而若將系爭農路上之護坡拆除，將嚴重影響附近族人通行之權益，影響公共利益重大，上訴人請求拆除該護坡，就己身利益非大，故上訴人請求被上訴人拆除護坡、回復原狀，亦有權利濫用之情，無從准許。
㈡上訴人得否請求桃源區公所按月給付相當於租金之不當得利？⒈按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號裁定足參）。
⒉查：上訴人於系爭工程施工時為系爭土地之地上權人，且系爭農路屬具有公用地役關係之既成道路，桃源區公所係因南瑪都颱風對系爭農路造成嚴重之損害，始依法發包系爭工程，並在系爭農路上修建混凝土道路及護坡，此等修建公共工程雖限制上訴人地上權之行使，但確為維護公共利益所必要，依前開說明，所有權人於此公用目的範圍內，已無私法上不當得利之問題，則上訴人僅為地上權人，更無不當得利之問題，因此，上訴人依民法不當得利之法律關係請求桃源區公所按月給付上訴人81元，為無理由。
㈢被上訴人有無不法損害上訴人之果樹？如有，上訴人可請求之賠償為何？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；
國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利為限，國家賠償法第2條第第2項、第5條、民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第216條第1項定有明文。
準此，國家賠償法之損害賠償責任及民法之侵權行為損害賠償責任之成立，均以「損害」之發生為要件。
且該「損害」須為侵權行為人之故意或過失行為所導致。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人施作系爭工程時，因將挖掘之土壤，恣意往下坡傾倒，導致上訴人所栽種之60棵梅子樹死亡，受有損害等語。
惟為被上訴人所否認。
查：關於系爭土地上是否種植梅子樹，證人顏明哲於原審證稱：上訴人在系爭土地上種植梅子樹約有20至25年，種蠻多棵的等語（原審卷二第220 頁）。
證人即上訴人胞兄顏培龍於原審亦證稱：上訴人於系爭土地上種植梅子樹，於70幾年迄今約30年，大約種了快300 棵等語（原審卷二第228 頁至第229頁）。
另參諸上訴人於申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，主管機關於102 年8 月2 日會勘時，就現況之使用情形，亦確記載地上物為梅子樹等情，有權利賦予會勘紀錄表可憑（原審卷一第199 頁）。
是上訴人有於系爭土地上種植梅子樹一情，應堪認定。
至梅子樹是否遭被上訴人毀壞一情，證人顏明哲雖證稱：系爭土地上之梅子樹遭土石掩埋，應該是系爭工程導致等語（原審卷二第220 頁至第221 頁）；
證人顏培龍亦證稱：系爭土地上之梅子樹遭土石掩埋，是人為因素，做工的時候把廢土傾倒在梅子樹等語（原審卷二第228 頁）。
惟觀諸上訴人所提出系爭土地於南瑪都颱風後之照片（原審卷一第13頁），及桃源區公所所提出工程發包前之照片（原審卷二第213 頁至第214頁）顯示，系爭土地於系爭工程施工前，上、下方邊坡均呈土石滑落之情形，滑落之處或已無植物，或呈樹木傾倒於邊坡上，或植被已遭土石覆蓋之情。
再參以上開高雄市政府100 年8 月南瑪都颱風公共設施災後復建工程災害查估紀錄亦記載，因颱風災害，導致水路流速過大使基腳淘空或沖毀、土質鬆軟、道路上下方邊坡擋土牆破壞、自然道路上下方邊坡滑動等情。
可認上訴人於系爭土地上所種植之梅子樹應係颱風過後，系爭工程施工前，即因邊坡土石滑動，致梅樹或傾毀，或遭土石掩埋，上開證人所稱梅子樹係因系爭工程受損之說詞，尚不足採。
此外，上訴人又未提出其他證據以證明被上訴人於施工時損壞其梅子樹，則上訴人請求被上訴人應就梅子樹死亡一情負損害賠償責任，尚無所據。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第184條、第185條、第179條、第767條之規定請求被上訴人應連帶將如附圖所示編號A 、B 部分之護坡，拆除並回復原狀，及按月給付相當於租金之不當得利81元，另應連帶賠償332,000 元，均無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書 記 官 郭蘭蕙
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