臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,家再,1,20180124,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度家再字第1號
再審原告 劉經文
訴訟代理人 陳韋誠律師
再審被告 陳碧琴
訴訟代理人 黃正男律師

上列當事人間離婚事件，再審原告對於中華民國106年6月7日本
院105 年度家上第81號確定判決提起再審之訴，本院於107 年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。
前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；
其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。
查兩造間請求離婚事件，經最高法院於民國106 年8 月23日以106 年度台上字第2265號裁定駁回再審原告之上訴而確定，再審原告於106 年9 月11日收受上開最高法院裁定，於同年10月5 日提起本件再審之訴，有最高法院民事裁定正本送達證書及再審起訴狀上所蓋本院收文戳章可查。
揆諸首開規定，再審原告對本院105 年度家上字第81號民事確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，未逾30日之再審期間，先予敘明。
二、再審原告主張：伊於前案二審判決後經友人爆料，查得兩造所育長女劉悅庭、次女劉禹彤及其夫婿宋紀明曾將渠等與再審被告及訴外人即第三者劉力源家庭聚會、出遊情形以臉書社群網站分享照片給親朋好友。
而依渠等所分享之照片而觀，劉力源自102 年10月起至104 年2 月間至少參與6 次以上再審被告之家庭聚會，密度之高，實非一般朋友間參與他人家族聚會可比擬。
且凡再審被告與女兒共同參與之活動，劉力源必然參加，而再審被告一再辯稱因上班關係無法與伊同居並照顧，卻有相當之時間可與劉力源參與家庭聚會，並至外縣市出遊，足見其於原確定判決所為之抗辯實屬無據。
又自再審被告承認於88年離家至今，兩造分居已長達近20年，其並與劉力源在外公開同進同出，毫不避諱，足見其對伊已無任何感情。
再審被告惡意遺棄伊，兩造之婚姻並有難以維持之重大事由，且其責任在於再審被告，原確定判決漏未審酌上開照片之有利證物，致為不利於伊之認定，自有違誤。
爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴等語。
並聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，准再審原告與再審被告離婚。
三、再審被告則以：再審原告就原確定判決提起第三審上訴時，業已提出上開照片為證，並據此指摘原確定判決認事用法違背法令，而經最高法院裁定駁回，足見上開照片係原確定判決確定前即已發現者，不得據以為再審事由。
況劉力源實為兩造女婿宋紀明之莫逆之交，其參與之活動多係宋紀明邀請，並亦有其他友人參加。
上開照片僅係單純之聚餐或戶外活動，再審原告無限上綱，渲染伊有婚外情云云，實與事實不符。
且原確定判決係認定本件難以維持婚姻之重大事由，再審原告之可責性較重，不得請求裁判離婚等語。
是縱經審酌上開照片，顯亦不足以動搖原確定判決之基礎，致再審原告可受較有利之判決，自不合於再審條件等語為辯。
答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。
但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
所謂發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物而言。
且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。
五、經查：
㈠再審原告所提出之照片於臉書上發布時間為如附表所示（本院卷第9-25頁），再審被告則不否認上開照片形式上之真正（本院卷第67頁背面）。
又於臉書之社群網站所發布之生活照片及活動通常具有即時、同步性，是依附表編號1 至6 所示照片（下稱系爭照片）標示之時間，堪認系爭照片確係於原確定判決106 年5 月10日言詞辯論終結（本院105 年度家上字第81號卷第185 頁，下稱家上字卷）前，即已存在之證物。
而再審原告為年逾8 旬，且生活無法自理，需專人長期照護之人，有其病症暨失能診斷證明書附卷可參（家上字卷第82頁）。
則以再審原告之年齡與身體狀況，其未使用3C產品及社群網站，而無法即時知悉、追蹤劉悅庭等人於臉書上發布之訊息，並不違反經驗法則。
參以再審原告係於前案提起第三審上訴時，始於上訴理由狀中附具系爭照片證物（最高法院106 年度台上字第2265號卷第55-81 頁），而其為提起離婚訴訟之原告，並委任有專業律師為其訴訟代理人，如早持有系爭照片，衡情應無不於事實審審理程序中立即提出為證之理。
是再審原告指其於前案二審判決後，始知悉系爭照片之存在等語，即堪信實。
則系爭照片既為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，因再審原告不知有此致未提出現始知之，自屬民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之未經法院斟酌之證物。
至附表編號7 所示照片之訊息內容係於原確定判決言詞辯論終結後始行發生者，依前揭說明，並不屬於上開法條所指之證物，故於審酌本件有無再審事由時，爰不將此張照片納入審酌範圍。
㈡又再審被告辯稱再審原告於提起第三審上訴時，即已提出系爭照片為證，而經最高法院以裁定駁回，不得據以為再審事由云云。
惟，如當事人在第二審言詞辯論終結後發現之證物，本不能在第三審提出者，縱曾依第三審上訴主張而被擯斥，仍得據以提起再審之訴，此參司法院20年院字431 號解釋、最高法院33年上字第2600號、29年上字第1005號判例要旨即明。
再審被告所援引最高法院17年上字第5 號判例要旨：「當事人發見可受利益裁判之書狀或得使用之者，係指判決確定後發見判決確定前已經成立之書狀而言，若其書狀係成立於判決確定之後，自不得謂為發見，即不能據為請求再審之事由」，僅在說明證物本身應於判決確定前即已成立、存在者，並非指於二審言詞辯論終結後發現之證物，經於第三審上訴主張卻遭擯斥之情況，不得再以之為再審理由。
再審被告執此為上開主張，容有誤認。
㈢再審原告因猜疑次女及三女非自己之婚生子女，對再審被告心存芥蒂，拒絕與再審被告同居。
兩造積怨甚深，互信不足，幾無互動。
再審被告因年紀、體力及工作原因，無法照顧罹病之再審原告，希望將之送往安養院，為再審原告所拒絕，再審原告並認再審被告提議及管控其退休俸使用之方式，與其心意不合，而拒絕再審被告之照顧，甚於103 年1 月24日公證授權委託書，指定由徐麗明全權照顧其醫療、日常生活起居等一切，金錢則由再審原告自行處理，如其意識不清，則委由高雄市政府社會局處理，並於同年2 月間隨即提起刑事遺棄案告訴及民事離婚訴訟，不願告知再審被告其住處，足徵再審原告不信任再審被告及家人，主觀上不願再審被告接近，再審被告並無惡意遺棄情事；
而兩造長期分居之原因，乃再審原告自行出售搬離兩造原共同居住之大順路房地，投宿至異性友人徐麗明六合路住處，並共同投資經營民宿，過從甚密，引發再審被告不滿，兩造乃互不聞問，再審原告年邁體衰，再審被告亦有前往探視，並僱請看護、外勞照護，因兩造對照護方式及金錢保管使用未能達成共識，衝突再起，再審原告乃對再審被告提起刑事遺棄、竊盜及侵入住宅告訴及離婚訴訟，並拒絕告知住處，故認再審原告對婚姻破綻之可歸責性高於再審被告，而駁回再審原告之離婚請求，此據原確定判決於判決理由中論述綦詳（判決書第10、13頁）。
而觀諸系爭照片所示時序、內容，劉力源除於103 年間曾3 次參與再審被告與其家人之活動外，其餘3 年各僅有1 次之活動紀錄，以其4 年間僅參與6 次再審被告與其家人之公開活動，次數並非頻繁，且部分聚會活動中亦有宋紀明之其他親友，此據再審被告述明在卷（本院卷第43、44頁），難認劉力源參與上開活動有何異於常情之處。
且照片內亦未見劉力源與再審被告有無何親暱或曖昧之舉動，再審被告並否認有與劉力源交往情事，自難憑系爭照遽認劉力源與再審被告有何不當交往情事。
況再審原告主觀上拒絕與再審被告同居，甚拒絕告知住處，並認再審被告提議及管控其退休俸使用之方式，與其心意不合，而拒絕再審被告之照顧；
兩造長期分居之起因亦係再審原告自行出售兩造原先共同居住之房地而與異性友人同居，長久分居之情況乃可歸責於再審原告之事由所致，業經原確定判決述明如前。
則縱再審被告未照顧再審原告，而在4 年內有6 次外出與家人及劉力源同遊、聚會之情況，亦難認即有何惡意遺棄，或因此有較高之可歸責性。
是系爭照片縱經斟酌，亦無從推翻原確定判決前開判斷，無從為較有利於再審原告之認定。
從而，再審原告以上開事由，指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌證物之再審事由云云，要屬無據。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
再審原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：照片時序表
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│編號│時間          │臉書貼文名稱│證物編      │
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│ 1  │2013年10月12日│很有味道的車│再證12      │
│    │（週六）      │站…@@      │            │
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│ 2  │2014年2月2日  │藤枝…只能眺│再證13、14  │
│    │（週日）      │望…        │            │
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│ 3  │2014年8月14日 │第一次放天燈│再證7~9     │
│    │（週四）      │，很新鮮。晚│            │
│    │              │上到基隆廟口│            │
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│ 4  │2014年10月10日│在義大的歡樂│再證10、11  │
│    │（週五）      │家庭聚餐，祝│            │
│    │              │老媽生日快樂│            │
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│ 5  │2015年5月31日 │高雄福容大飯│再證1、2    │
│    │（週日）      │店家族聚餐  │            │
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│ 6  │2016年2月9日  │初二回娘家，│再證3~6     │
│    │（週二）      │家族團圓很開│            │
│    │              │心          │            │
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│ 7  │2017年7月16日 │頭前園吃泥火│再證15、16  │
│    │（週日）      │山雞        │            │
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