臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,建上易,9,20180117,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上易字第9號
上 訴 人 宏成營造股份有限公司
法定代理人 邱智雄
訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師
被上訴人 劉高惠即毅展企業社
訴訟代理人 王俊卿
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106年5 月31日臺灣屏東地方法院106 年度屏訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、兩造原審主張及陳述

（一）本訴部分１、被上訴人主張：兩造於民國104 年10月12就宜蘭蘭陽仁愛之家新建工程–鋼筋綁紮組立工程（下稱系爭工程）成立承攬契約，約定工程範圍含本工程契約、附件上載明各項、工程慣例包含完成本工程所需材料、人工、施工、機具、小搬運、運送、利潤、管理費、安全衛生費用及技術上應完成本工程之工作，總價金新台幣（下同）16,336,084元（含5%營業稅816,804 元，則合計17,152,888元，下稱系爭契約）。

嗣兩造於105 年3 月26日合意終止系爭契約，並於105 年5 月23日達成結算協議，載明被上訴人施作鋼筋結算數量為1,150 噸，上訴人應給付總金額1,132,362 元，已給付金額為706,181 元，尚未給付餘額為426,181 元，上訴人應於105 年6 月30日給付上開餘額（下稱系爭協議），惟上訴人遲未給付等情。

爰依系爭協議約定，請求上訴人給付被上訴人426,181 元。

２、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約，並約定有關系爭工程之鋼筋計量，應以施工說明書為據，即工作筋（含椅馬）不計量，而被上訴人提送上訴人核准之料單計量及鋼筋使用超過特定耗損量時，就超出部分，應由被上訴人負擔，上訴人得自應給付工程款中扣除。

本件因被上訴人施作進度緩慢，兩造雖於105 年3 月26日開會討論契約履行問題，然並未達成終止系爭契約之合意，而上訴人係於105 年4月8 日，依系爭契約第20條第1項第7款約定，載明終止系爭契約意旨，向被上訴人終止契約（下稱終止函），該函已於105 年4 月8 日送達被上訴人。

系爭契約終止後，被上訴人雖依系爭協議要求上訴人給付工程保留款426,181 元，惟被上訴人於105 年3 月26日已同意有關工程保留款給付計價方式，依施工說明書第4.3.1 節之約定，須俟工程結構體完成，外部施工架拆除後，始可請求退還全部保留款，目前工程結構體尚未完成，外部施工架亦未拆除，被上訴人請求上訴人於105 年6 月30日前給付上開款項無據。

其次，被上訴人縱得請求上開款項，惟依系爭協議結算鋼筋數量係1,150 噸，而計算至105 年3 月30日止，上訴人依被上訴人要求而購買進場之鋼筋數量已達1,257.825 噸，顯見被上訴人於施作系爭工程時，耗損鋼筋數量為107.825 噸，按鋼筋進場比例計算費用加總為1,350,930 元，上訴人自得依施工說明書約定鋼筋耗損數量損害賠償請求權，請求被上訴人賠償1,350,930 元，並以上開金額其中426,181 元抵銷被上訴人之請求，經抵銷後，被上訴人之請求，即屬無據等語置辯。

（二）反訴部分１、上訴人主張：依系爭協議結算鋼筋數量係1,150 噸，而計算至105 年3 月30日止，上訴人依被上訴人要求而購買進場之鋼筋數量已達1,257.825 噸，顯見被上訴人於施作系爭工程時，耗損鋼筋數量為107.825 噸，按鋼筋進場比例計算費用加總為1,350,930 元，上訴人自得依施工說明書約定鋼筋耗損數量損害賠償請求權，請求被上訴人賠償1,350,930 元，並以上開金額其中426,181 元抵銷被上訴人於本訴之請求後，反訴請求被上訴人給付924,749 元等情。

爰依債務不履行損害賠償請求權，反訴聲明：（一）被上訴人應給付上訴人924,749 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

２、被上訴人則以：兩造於進行結算時，已於系爭協議確認被上訴人使用的鋼筋數量為1,150 噸，上訴人並先給付706,181 元，尚欠餘款為426,181 元，足見被上訴人使用鋼筋數量確為1,150 噸。

至上訴人主張迄至105 年3 月30日止，被上訴人使用鋼筋數量1,257.825 噸，其中耗損107.825 噸，依約應賠償1,350,930 元，並於本訴主張抵銷被上訴人之請求後，反訴請求被上訴人給付924,749 元，並未舉證，自屬無據。

況兩造於105 年3 月26日合意終止系爭契約時，並未約定被上訴人應負上開損害賠償責任，而上訴人亦未保留損害賠償請求權，自不得於契約終止後，再請求損害賠償等語，資為抗辯。

三、原審就本訴部分，判決上訴人應給付被上訴人426,181 元，並依職權為假執行宣告，暨諭知上訴人於供擔保後，得免為假執行；

就反訴部分，判決駁回上訴人反訴之訴。

上訴人提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）被上訴人應給付上訴人924,749元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）兩造於104 年10月12就宜蘭蘭陽仁愛之家新建工程–鋼筋綁紮組立工程成立承攬契約，約定工程範圍含本工程契約、附件上載明各項、工程慣例包含完成本工程所需材料、人工、施工、機具、小搬運、運送、利潤、管理費、安全衛生費用及技術上應完成本工程之工作，總價金16,336,084元（含5%營業稅816,804 元，則合計為17,152,888元）。

（二）兩造於105 年3 月26日就系爭工程召開會議，並達成會議之內容，其中會議內容甲部份記載關於系爭工程，經兩造協議後同意解約辦理，戊項記載決算須於契約解除後一個月內完成，依甲方計價程序無息退還保留款（下稱系爭會議）。

（三）兩造於105 年5 月23日達成協議，記載被上訴人施作鋼筋結算數量為1,150 噸，上訴人應給付總金額為1,132,362元，已給付金額為706,181 元，餘款426,181 元則尚未給付。

（四）上訴人於105 年4 月8 日發函，載明終止系爭契約意旨，向被上訴人表示終止契約之意思，該函並於105 年4 月8日送達被上訴人。

五、兩造於本院協商爭點：（一）兩造是否於105 年3 月26日合意終止系爭契約？（二）上訴人是否保留合意終止契約前之損害賠償請求權？被上訴人依系爭協議，請求上訴人給付426,181 元，是否有據？上訴人依鋼筋說明書3.3 債務不履行損害賠償請求權（下稱系爭請求權），主張被上訴人應給付鋼筋超耗金額1,350,930 元，並抗辯抵銷被上訴人之請求，是否有據？（三）上訴人依系爭請求權，請求被上訴人給付924,749 元，是否有據？茲分述如下：

（一）兩造是否於105 年3 月26日合意終止系爭契約？１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。

民法第98條定有明文。

次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。

上訴人抗辯：兩造雖於系爭會議討論契約履行問題，然上訴人之真意，係要依系爭契約第20條約定終止契約，並非要合意終止系爭契約，上訴人係於105 年4 月8日，始以終止函，向被上訴人單方終止系爭契約（見本院卷第33、193 頁）云云，惟被上訴人否認之，並執前揭情詞以為主張。

２、經查，被上訴人主張：上訴人向伊表示不要再繼續施作工程，經徵得伊同意，兩造遂於系爭會議中達成終止系爭契約之合意（見本院卷第32頁背面）等語，核與兩造不爭執於105 年3 月26日召開系爭會議，暨會議內容甲部份記載：「有關宜蘭蘭陽仁愛之家新建工程鋼筋綁紮組立工程（即系爭工程），依契約3.3 規定，乙方（被上訴人）應配合甲方（上訴人）趕工分次進場，今雙方對於進度、趕工分次進場及工進認知上有所落差，經雙方協議後同意解約辦理」（見原審卷一第40頁）意旨；

暨上訴人於原審106年1 月3 日民事答辯暨反訴起訴狀第2 頁記載：「…次查，因原告之施作進度緩慢，經被告多次要求配合工進均無成效，兩造乃於105 年3 月26日達成解約合意（實質上為終止契約，被證2 ）…」（見原審卷一第第20頁背面）乙節相符，參以代表上訴人參與系爭會議之上訴人現場負責人李俊億（見本院卷第193 頁背面）及代表被上訴人參與該次會議之被上訴人實際負責人王俊卿（見本院卷第193頁背面）分別於原審到庭證述：「（提示系爭會議紀錄，有何意見？）此會議記錄是我與王俊卿討論的。

當時我們打算工程做到那裡就好，王俊卿表示不做工程的鐵工部分，公司表示不做可以，但是所剩的鐵材要處理，並同意解約…會議記錄內容都是雙方都談好之後才寫的」（李俊億證述，見原審卷一第113 頁背面）等語；

「…當時解約是因為特助侯先生要求我們不要做，所以我們才同意與他們解約…我問他們是否要我們不要做下去，他們表示是的，所以才協議解約…」（王俊卿證述，見原審卷一第117 頁背面）等詞相互以觀，堪認兩造確實已於105 年3 月26日之系爭會議中達成終止系爭契約之合意（至於系爭會議紀錄固記載兩造同意『解約』辦理等語，惟兩造均不爭執該『解約』係終止契約之誤載，分見上訴人上開原審書狀記載及本院卷第25頁背面、32頁背面），上訴人抗辯其真意，係要依系爭契約第20條約定單方終止系爭契約云云，洵屬無據。

至上訴人固另於原審聲請傳喚證人即上訴人董事長特別助理侯丞芫到庭證述，以為有利於上訴人之證明，然參酌侯丞芫於原審證述：「…105 年3 月26日是因為原告公司無法配合工地，所以公司與原告公司辦理解約…」（見原審卷一第116 頁）等語，亦證稱兩造於系爭會議中已達成終止契約之合意，顯不能資為有利於上訴人之認定。

３、其次，上訴人又主張其於105 年4 月8 日發函，載明終止系爭契約意旨，向被上訴人表示終止契約之意思，該函並於105 年4 月8 日送達被上訴人乙節，固據上訴人提出該函示為證（見原審卷一第42頁），且被上訴人亦不否認收受該函示，惟兩造既已於105 年3 月26日合意終止系爭契約，則系爭契約之效力自合意終止時起，已歸於消滅，上訴人於105 年4 月8 日發函，向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，自不發生終止效力。

（二）上訴人是否保留合意終止契約前之損害賠償請求權？被上訴人依系爭協議，請求上訴人給付426,181 元，是否有據？上訴人依鋼筋說明書3.3 約定請求權，主張被上訴人應給付鋼筋超耗金額1,350,930 元，並抗辯抵銷被上訴人之請求，是否有據？１、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號判例要旨參照）；

民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定，亦準用之。

惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙（最高法院88年度台上字第1219號裁判要旨參照）。

次按定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。

除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害（最高法院102 年度台上字第1149號裁判要旨參照）。

依上開所示，於契約雙方當事人以契約方式合意終止原訂契約之情形下，倘雙方未就契約合意終止前之損害賠償請求權，予以特別約定，則基於當事人契約自由原則，關於契約合意終止前所生之損害賠償請求權，即不得再主張，此與契約基於單方行使解除權或終止權之行使而消滅者，不待契約當事人另就契約解除或終止前所生之損害賠償請求權，有所約定，即得基於民法第260條或第263條規定，主張契約解除或終止前所生之損害賠償請求權，有所不同外。

至於契約因終止而向後失其效力，既不因契約單方終止或雙方合意終止而異其效果，則契約因雙方當事人合意而終止者，參酌前開說明，契約當事人自亦不得就合意終止契約後之損害，對他方有所主張。

上訴人抗辯：如認系爭契約已經兩造合意終止，其亦保留合意終止契約後之損害賠償請求權，並得以該損害賠償請求權得請求被上訴人賠償之金額，抵銷被上訴人之請求云云，固援引系爭會議紀錄及系爭協議為證，惟被上訴人否認之。

２、經查，依系爭會議紀錄記載：「…乙、乙方（被上訴人）需依甲方（上訴人）時程需求，配合施作2F樑版以下之鋼筋組紮工程；

甲方亦需依原契約如期支付工程款。

丙、俟上敘指定之施工範圍結束查驗合格後始得結算。

丁、乙方需將甲方提供之鋼筋物料整理至甲方指定位置並會同清點確認數量。

乙方若未按期執行得由甲方逕行雇工代為執行，其所發生費用由保留款扣除之。

戊、結算需於契約解除後一個內完成，依甲方計價程序無息退還保留款」（見原審卷一第40頁）等語，其中乙項記載，被上訴人依上訴人時程需求，配合施作2F樑版以下之鋼筋組紮工程，上訴人則同意依原契約如期支付工程款，係屬兩造合意終止契約後，被上訴人同意依上訴人時程需求，配合施作2 樓樑版以下之鋼筋組紮工程，上訴人則同意依原契約如期支付工程款；

丙項及戊項係約定系爭工程應於何情形及何時，始得結算，暨上訴人於結算計價時，應無息退還工程保留款予被上訴人；

丁項係約定被上訴人需將上訴人提供之鋼筋物料整理至上訴人指定位置並會同清點確認數量，被上訴人若未按期執行整理及會同清點鋼筋數量，則上訴人得逕行雇工代為執行上開行為，至代為雇工所發生費用（並非鋼筋損害金額），則得由保留款扣除之，核均未就系爭契約合意終止前，被上訴人是否因履行契約，應對上訴人負損害賠償責任？及上訴人保留對於被上訴人可主張之損害賠償請求權，有所約定。

則上訴人抗辯其於系爭會議紀錄記載兩造合意終止系爭契約時，已保留對於被上訴人之損害賠償請求權云云，尚屬無據。

３、其次，兩造於105 年5 月23日達成系爭協議，載明被上訴人施作鋼筋結算數量為1,150 噸，保留款為852,362 元，追加點工人數（扣除扣款後）金額280,000 元，合計上訴人應給付被上訴人總金額為1,132,362 元（852,362 元＋280,000 元），已給付金額為706,181 元，餘款426,181元（發票已開），被上訴人希望於105 年6 月30日付款乙節，為兩造不爭執，並有協議附卷（見原審卷一第41頁）可稽，堪可認定。

而依系爭協議內容觀之，亦未就系爭契約合意終止前，被上訴人是否因履行契約，應對上訴人負損害賠償責任？及上訴人保留對於被上訴人可主張之損害賠償請求權，有所約定，自無從資為有利於上訴人之認定。

４、又參酌系爭會議紀錄丙項約定：俟上敘指定之施工範圍結束查驗合格後始得結算；

丁項約定：戊項約定：結算需於契約解除（終止）後一個內完成，依上訴人計價程序無息退還保留款等語，堪認兩造於合意終止系爭契時，係約定於被上訴人按照系爭會議紀錄乙項約定：「…乙、乙方需依甲方時程需求，配合施作2F樑版以下之鋼筋組紮工程…」之施工範圍施作結束查驗合格後始得結算；

暨計價結算後，上訴人即將工程保留款無息退還被上訴人，如被上訴人未按期施作，得由上訴人雇工代為施作。

則兩造如有進行計價結算，及退還保留款，依上開丙項及丁項約定，自足以證明被上訴人或已施作系爭會議紀錄乙項約定之施工範圍（下稱施工範圍），並經查驗合格，或被上訴人未按期施作而由上訴人雇工代為施作。

而依侯丞芫於原審證述：兩造終止契約後，被上訴人未完成工程部分，已委請其他廠商完成（見原審卷二第66頁背面至67頁）等語觀之，足見上開約定被上訴人應施作之施工範圍，其後已由上訴人另委請其他廠商施作完成，故上訴人才同意於105 年5月23日與被上訴人達成系爭協議，進行計價結算，及退還保留款事宜。

再者，兩造進行計價結算結果，關於被上訴人施作鋼筋結算數量確認為1,150 噸，應給付之保留款則為852,362 元，並於加計追加點工人數金額280,000 元後，合計上訴人應給付總金額為1,132,362 元，至應給付之保留款（含追加款）部分，上訴人除給付706,181 元外，餘款426,181 元，亦開立發票，且載明被上訴人希望於105 年6 月30日支付餘款等情，有系爭協議可稽，顯見兩造於進行系爭工程保留款之計價結算時，除確認被上訴人施作鋼筋數量為1,150 噸外，並同時確定被上訴人無鋼筋施工說明書第3.3 約定，即被上訴人提送上訴人核准之料單計量及鋼筋使用超過特定耗損量（3%），就超出部分，應由被上訴人負擔，上訴人得自應給付工程保留款中扣除之情形。

蓋如有被上訴人耗損鋼筋之情形，有關鋼筋耗損部分，既得由上訴人自應給付被上訴人之工程保留款中，予以扣除，則於結算時，上訴人勢必要求將上開耗損情形，明確記載於系爭協議中，且得逕自被上訴人可請求之工程保留款中，予以扣除。

縱或不於協議時，逕自被上訴人得請求工程保留款中，予以扣除，衡情，上訴人亦應要求將被上訴人耗損鋼筋數量及價額（即應扣除款），予以載列，以避免將來發生是否扣款之糾紛。

詎上訴人既未逕自被上訴人得請求工程保留款中，予以扣除；

亦未詳載被上訴人耗損鋼筋數量及價額，即逕將工程保留款其中706,18 1元，給付予被上訴人，且就餘款426,181 元開立發票，並載明於105 年6 月30日給付，顯見上訴人抗辯：於系爭協議時，有另就合意終止契約前之損害賠償請求權，予以保留；

暨本件計算至105 年3 月30日（系爭協議成立日期係105 年5 月23日，晚於105 年3 月30日將近2 個月期間）止，上訴人依被上訴人要求而購買進場之鋼筋數量達1,257.825 噸，故被上訴人於施作系爭工程時，耗損鋼筋數量為107.825 噸，按鋼筋進場比例計算費用加總為1,350,930 元，上訴人得依施工說明書約定鋼筋耗損數量損害賠約定鋼筋耗損數量損害賠償請求權，請求被上訴人賠償1,350,930 元，並以其中426,181 元與被上訴人之請求相互抵銷云云，與系爭協議記載之客觀事實不符，均屬無據。

至於上訴人提及系爭契約終止後之損害賠償請求問題，無論是否存在，揆諸前揭說明，均不得要求被上訴人負擔賠償責任，自無從為有利於上訴人之認定，併予敘明。

此外，系爭會議紀錄丁項固約定；

被上訴人需將上訴人提供之鋼筋物料整理至上訴人指定位置並會同清點確認數量。

被上訴人若未按期執行得由上訴人逕行雇工代為執行，其所發生費用由保留款扣除之等語。

惟所謂被上訴人若未按期執行整理及會同清點鋼筋數量，則上訴人得逕行雇工代為執行上開行為，所生費用，得由保留款扣除之，其中所指費用，係代為雇工所發生費用，非係鋼筋損耗費用，如前所述，亦不能據此，遽認兩造於合意終止系爭契約時，已就上訴人契約終止前之損害賠償請求權有所約定，自無從為有利於上訴人之認定。

況無論上開約定所生費用，究係「代為雇工所發生費用」，或指「鋼筋損耗費用」，參酌丁項約定意旨，既得由工程保留款扣除之，而兩造於達成系爭協議時，上訴人並未依系爭會議紀錄丁項約定，要求自被上訴人得請求返還之工程保留款中，扣除丁項約定之所生費用，益徵系爭會議紀錄丁項約定內容，並不足資為有利於上訴人之認定，併予敘明。

５、至上訴人固援引侯丞芫於原審證述：兩造於系爭協議記載之鋼筋數量1,150 噸，是方便兩造有個計算之基礎，當時有說要多退少補（見原審卷二第8 頁）云云，以證明系爭協議記載之鋼筋數量1,150 噸，係暫時記載之數量。

惟被上訴人否認之，並主張：被上訴人施工時，兩造及結構技師都參與勘驗，被上訴人下的料單都提前半個月交給上訴人，經上訴人確認沒有問題才施工，倘如上訴人所述，被上訴人多使用100 餘噸，結構技師也不可能通過，且與上訴人結算時，上訴人更不會同意結算鋼筋數量為1,150 噸（見原審卷二第7 頁背面）等語，本院審酌被上訴人主張上情，核與系爭協議記載內容相符，堪可採信。

甚者，依被上訴人所述，其向上訴人下料單及施作工程時，均經上訴人及結構技師勘驗及確認（為上訴人不爭執，見原審卷二第7 頁背面），衡情，倘被上訴人於施工過程，確有耗損鋼筋之情形，上訴人及結構技師勢必據實作成紀錄，並於兩造進行系爭協議計價結算之討論時，提出應依鋼筋施工說明書約定，令被上訴人負擔耗損鋼筋責任，暨按施工說明書約定，於被上訴人得請求之工程保留款，予以扣除，惟兩造於達成系爭協議時，並未有如上開之記載，益徵被上訴人陳述事實，與系爭協議記載內容相符，而堪採信。

至侯丞芫上開證述云云，如何與系爭協議記載內容不符乙節，既如前述，自無從資為有利於上訴人之認定。

其次，上訴人就被上訴人提出之錄音光碟，雖提出錄音譯文（見原審卷二第10-19 頁），並抗辯：被上訴人於錄音譯文對話中，有與上訴人達成鋼筋多退少補之協議云云。

而參酌原審勘驗錄音光碟內容與上訴人提出之譯文相符，依錄音譯文記載所示固堪認侯丞芫於譯文中表示鋼筋結算應「多退少補」，而王俊卿亦表示同意。

惟原審勘驗錄音光碟，依其勘驗所顯示對話日期係4 月20日，此與被上訴人當庭陳稱錄音光碟係105 年5 月15日所錄（見原審卷二第66頁），雖有不同，然應可確認對話日期，應係105 年5 月23日成立系爭協議前，而兩造對於對話錄音時間係成立於105 年5 月23日之前，亦不爭執（見原審卷二第66頁背面），據此，自堪認兩造於105 年5 月23日達成系爭協議之前，已經兩造多次討論鋼筋數量結算問題，且討論過程中，侯丞芫雖多次提及「多退少補」，然兩造最終於達成系爭協議時，既已明確載明「結算重量1,150 噸」，復未將侯丞芫於上開對話錄音中提及「多退少補」乙節，載入系爭協議，亦堪認上訴人於達成系爭協議時，經多方考量後，不再堅持多退少補之主張，始於系爭協議中，同意被上訴人使用之鋼筋數量，確定為1,150 噸計價結算，並確認應給付被上訴人之工程保留款總額及進行給付保留款等事宜。

是上訴人再以被上訴人曾於前開對話錄音中，表示同意上訴人特別助理侯丞芫提出之「多退少補」，爭執兩造於達成系爭協議時，上訴人仍得以被上訴人施作系爭工程時，耗損鋼筋數量為107.825 噸，按鋼筋進場比例計算費用加總為1,350,930 元，上訴人得請求被上訴人賠償1,350,930 元，並以其中426,181 元與被上訴人之請求相互抵銷云云置辯，洵屬無據。

６、末者，上訴人固於本院審理中，請求檢附系爭工程之結構圖說及變更設計圖等資料，囑託高雄市土木技師公會，鑑定被上訴人施作系爭工程B1及1 樓部分（不含2 樓樓板）所而鋼筋數量為何？暨被上訴人得計價之鋼筋數量為何（見本院卷第54頁正背面）等語，惟上訴人抗辯被上訴人耗損鋼筋數量，其得以耗損數量之價額其中426,181 元，與被上訴人得請求之款項相互抵銷云云，並不可採，如前所述，則上訴人請求上開鑑定，即無必要，併予敘明。

綜上，被上訴人依系爭協議，請求上訴人給付426,181 元，洵屬有據。

（三）上訴人依系爭請求權，請求被上訴人給付924,749 元，是否有據？上訴人於反訴主張：被上訴人施作系爭工程時，耗損鋼筋數量為107.825 噸，按鋼筋進場比例計算費用加總為1,350,930 元，上訴人得依施工說明書約定鋼筋耗損數量損害賠償請求權，請求被上訴人賠償1,350,930 元，並以上開金額其中426,182 元抵銷被上訴人於本訴之請求後，反訴請求被上訴人給付924,749 元等語，惟上訴人對於被上訴人並無上開請求權可得主張，如前所述。

從而，上訴人依約定請求權，請求被上訴人給付924,749 元，亦屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭協議，請求上訴人給付426,181元，為有理由，應予准許；

上訴人反訴依約定請求權，請求被上訴人給付924,749 元本息，則無理由，應予駁回。

原審就被上訴人請求及被上訴人反訴請求，均為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書 記 官 戴育婷