臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,294,20180124,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第294號
抗 告 人 呂怡坤
相 對 人 高堅建設股份有限公司
法定代理人 呂萬卿
上列當事人間聲請撤銷假處分裁定事件，抗告人對於民國106 年10月6 日臺灣高雄地方法院106 年度全聲字第40號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

上開廢棄部分，相對人在原審之聲請駁回。

聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊前對相對人訴請履行契約，經原法院以104 年度重訴字第90號受理在案（下稱系爭本案），伊並就如附表一所示建物應有部分各1/3 部分聲請假處分，經原法院以106 年度全字第21號裁定准許在案（下稱原假處分裁定）。

嗣伊於系爭本案審理中變更聲明，僅請求相對人移轉登記如附表二所示建物，竟遭相對人聲請撤銷如附表三所示建物（即附表一所示不動產扣除附表二所示不動產）之假處分，惟伊係為免兩造分配餘屋之爭議，始於系爭本案變更訴之聲明，但相對人仍拒絕伊協商之請求，伊已於民國106 年10月23日再請求增加備位聲明而回復原聲明請求之範圍，相對人聲請撤銷假處分尚屬無據，原裁定准許撤銷假處分，自有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文，而依同法第533條規定，前開規定於假處分準用之。

又所謂其他命假扣押之情事變更，係指債權人依假扣押保全執行之請求已經消滅，或經本案判決予以否認，或已喪失其聲請假扣押之權利之謂（最高法院76年度台抗字第338 號裁定意旨參照）。

再債權人於起訴前聲請假扣押，經法院准為假扣押之裁定者，債務人得聲請法院命債權人起訴，此觀民事訴訟法第529條第1項規定自明。

又同法第263條第1項規定，訴經撤回者，視同未起訴。

是故債權人雖曾於假扣押聲請前或以後提起訴訟，但如其提起之訴，已經自行撤回而又未更行起訴者，債務人仍得為前項之聲請（最高法院70年度台抗字第505 號裁判意旨參照）。

三、經查：抗告人於系爭本案原請求相對人應將含如附表一所示建物應有部分各1/3 在內共41戶建物（其中編號21建號26476 誤繕為26474 ）之所有權移轉登記予伊，嗣於106 年8 月25日變更聲明，請求相對人應將如附表二所示建物所有權全部移轉登記予伊，並經相對人表示同意。

相對人乃聲請本件撤銷如附表三所示建物之假處分，抗告人即於同年10月23日具狀追加備位聲明，暨同年11月7 日再具狀變更備位聲明，請求相對人將如附表四所示建物移轉登記予抗告人，該附表四包含附表三編號1 至13、15部分在內，此經本院調閱原法院系爭本案電子卷證無誤，有該卷影本可稽（外放）。

是抗告人於系爭本案繫屬後雖變更聲明，致生撤回如附表三所示建物請求之效力，惟原告於終局判決前撤回起訴者，依民事訴訟法第263條第2項規定，仍得再就撤回部分另為起訴，或依同法第255條第1項規定為變更或追加他訴，自不得認原假處分裁定之假處分原因消滅或命假處分之情事變更。

則抗告人於變更聲明，撤回如附表三部分之起訴，僅應認此部分未起訴，相對人應依民事訴訟法第533條準用第529條第1項規定命抗告人於一定期間內起訴，始得依同法第529條第4項規定聲請撤銷該部分之假處分。

況抗告人再追加備位聲明請求將原已撤回之如附表三編號1 至13、15部分建物移轉登記於己，此部分假處分所欲保全之請求，即仍在訴訟繫屬中。

從而，本件並無假處分保全執行之請求現已消滅，或已喪失其請求假處分之權利等命假處分情事變更之情形，是原假處分裁定供擔保所保全之假處分範圍，應不得撤銷。

原裁定撤銷如附表三所示建物之假處分，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並駁回相對人在原審之聲請。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第79條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 盧姝伶
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。