臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,326,20180116,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第326號
抗 告 人 戴榮禮
陳宗慶
上二人共同
代 理 人 楊譜諺律師
相 對 人 蔡瑋宸
蔡馬秋娥
蔡雅婷
蔡逸昌
蔡美惠
蔡美麗
上六人共同
代 理 人 謝勝合律師

上列當事人間停止執行事件，抗告人對於中華民國106年11月3日
臺灣橋頭地方法院106年度聲字第117號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
抗告程序費用由相對人負擔。

理 由
一、抗告人持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民國102 年11月5 日成立之102 年度移調字第65號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）及高雄地院岡山簡易庭103 年度岡簡字第106 號（下稱岡簡106 號）及高雄地院104 年度簡上字第122 號（下稱簡上122 號）確定判決為執行名義，聲請對相對人強制執行拆屋還地，經原法院106 年度司執字第1866號（下稱系爭執行事件）受理在案。
相對人以系爭調解筆錄所記載之執行標的、位置及範圍均不明確，而提起宣告調解無效之訴，並依強制執行法第18條第2項規定，聲請為停止執行之裁定。
原法院裁准相對人供擔保新臺幣（下同）18萬3,048 元後，系爭執行事件之執行程序於原法院106 年度補字第740 號宣告調解無效之訴（此訴訟嗣經原法院以106 年度調訴字第2號裁定移送高雄地院審理，下稱宣告調解無效之訴）事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。
抗告人不服，提起抗告，其抗告意旨略以：相對人提起宣告調解無效之訴，已逾30日之不變期間，應予駁回。
而系爭調解筆錄所載應執行相對人無權占用之土地位置、範圍，可經由岡簡106 號及簡上122 號確定判決內容予以特定，亦即系爭調解筆錄所載相對人占用抗告人所有之高雄市○○區○○○段○00000 地號土地乃重測後整編為同區軍校段654 地號土地上如岡簡106號判決附圖（下稱附圖）所示之654 ⑴、654 ⑵、654 ⑷及654 ⑸等部分土地（下以數字分稱，合稱系爭土地），自無系爭調解筆錄執行內容不明確之情。
況相對人於106 年7 月24日系爭執行事件測量時，業已同意於同年8 月31日前遷讓返還其占用系爭土地部分，包括相對人主張作為通道使用部分，嗣於同年9 月28日，相對人尚行文執行法院，自承：「已履行拆除系爭土地之地下污廢水排放暗管、地上之房舍、圍牆、水溝、水塔、水泥地面、大門、電錶、電線、電線桿與自來水管即已拆除圍牆所遺留之地基等」等語，是以相對人既自承其已將竊佔系爭土地之地上物、地下物自行拆除完畢，豈會有損害無法回復之情事？足見抗告人聲請強制執行，對於相對人並無損害可言，且相對人對系爭執行名義聲明異議，亦經執行法院裁定駁回，益徵系爭調解筆錄並無自始客觀不能執行之情，相對人提起宣告調解無效之訴顯無理由，應逕予駁回，其聲請停止執行顯係拖延執行程序，原裁定准許停止執行，尚有違誤，爰抗告求為廢棄原裁定，駁回相對人所為停止執行之聲請等語。
二、相對人則以：宣告調解無效之訴是否逾30日不變期間應由民事庭審認，而相對人同意於106 年8 月31日前遷讓返還占用部分僅限於系爭土地中之654 ⑴、654 ⑷及654 ⑸等土地，不包括654 ⑵土地（水泥巷道）部分，因兩造間就654 ⑵土地尚有請求所有權移轉登記事件（原法院105 年度簡上字第47號）及確認通行權存在（原法院106 年度岡簡字第149 號）等訴訟繫屬審理中，系爭調解筆錄內所載之「道路」不包括654 ⑵土地，且抗告人於系爭調解事件起訴狀內亦無標明相對人有占用「地下污廢水排放暗管」，如繼續執行，將有害於相對人之權利等語置辯。
三、按強制執行法第18條第1項規定強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。
至同條第2項固規定有提起宣告調解無效之訴，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止執行之裁定。
惟因宣告調解無效訴訟，如果勝訴確定，債務人或第三人之物已遭執行無法回復，為避免債務人或第三人發生難以回復之損害，必於認有必要時，始得裁定停止執行。
如無停止執行必要，僅因債務人或第三人憑一己之意，即可達到停止執行之目的，不僅與該條所定原則上不停止執行之立法意旨有違，且無法防止債務人或第三人濫行訴訟以拖延執行，致害及債權人權益。
故受訴法院准債務人或第三人提供擔保停止執行，須於裁定中表明有如何停止執行之必要性，始得謂當。
而有無停止執行必要，更應審究提起回復原狀或異議之訴等訴訟之債務人或第三人之權利是否可能因繼續執行而受損害以為斷。
倘債務人或第三人所提訴訟為不合法、當事人不適格、顯無理由，或繼續執行仍無害債務人或第三人之權利者，均難認有停止執行之必要（最高法院101 年度台抗字第787 號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠抗告人執系爭調解筆錄為執行名義對相對人聲請強制執行拆屋還地，經系爭執行事件受理在案，相對人則以系爭執行名義內容不明確，調解無效為由提起宣告調解無效之訴，並聲請停止執行及對系爭執行程序聲明異議，其聲明異議經執行法院裁定駁回後，現提起抗告，繫屬本院審理中等情，此有相關民事起訴狀、聲請狀及聲明異議裁定等件可稽，並經本院調閱系爭執行事件、聲明異議及宣告調解無效之訴等案卷查明無訛，堪信為實在。
㈡系爭調解筆錄乃源起於抗告人請求相對人之被繼承人蔡文傳拆除地上物返還土地暨不當得利之起訴（高雄地院102 年度訴字第1524號），抗告人起訴之聲明為：「一、請求判令蔡文傳（相對人之被繼承人）應將竊佔坐落於高雄市○○區○○○段○00000 地號部分土地，如起訴狀附圖之紅色部分，面積約500 平方公尺（實際面積實際測量後補正）之地上物拆除並清除雜物後，將土地以素地交還予原告（指抗告人，下同）及其他共有人。
二、被告（指蔡文傳即相對人之被繼承人，下同）應返還十五年不當得利每月新臺幣五千元，總計180 個月，金額新台幣九十萬元整；
暨起訴狀繕本送達被告翌日起，被告每月應給付原告五千元整至地上物拆除並清除雜物止。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、原告願供擔保請准宣告假執行」（本院卷第46頁），其事實及理由則提及：「被告蔡文傳於民國73年3 月30日購買位於原告陳宗慶與戴榮禮旁之土地，地號為：高雄市岡山區港口崙段162-1 ，做為養豬場。
長期竊佔原告土地使用，地號為：高雄市○○區○○○段00000 號，並在佔有地上蓋有倉庫、房舍、道路、水溝、圍牆等建物並種植農作物，長期獲得不當利益」等語（本院卷第47頁），嗣兩造於102 年11月8 日調解成立，經法院製作系爭調解筆錄，其內容為：「一、相對人願於民國10 5年12月31日前將占用聲請人（指抗告人，下同）所有高雄市○○區○○○段○00000 地號土地之地上物拆除，並將占用部分之土地騰空返還予聲請人。
二、兩造同意另行協議自102 年11月起相對人占用上開土地應付租金之相關事宜。
三、聲請人其餘請求拋棄。
四、訴訟費用由相對人負擔」（本院卷第15頁）。
之後，抗告人於103 年間持系爭調解筆錄主張相對人於調解成立後，仍不能就102 年11月起至相對人占用系爭土地應付租金達成協議，而依不當得利請求權（兩造尚未就系爭土地成立租賃契約）或租金請求權（如認兩造因系爭調解筆錄而就系爭土地成立租賃契約），擇一請求判命相對人給付抗告人自102 年11月起至105 年12月31日止，占用系爭土地之對價。
經岡簡106 號受理後，法官曾會同兩造前往系爭土地現場勘驗測量相對人占用情形，測量結果，抗告人主張相對人係占用附圖所示654 ⑴面積246.65平方公尺、654 ⑵面積60.08 平方公尺、654 ⑷面積54.72 平方公尺、654 ⑸面積96.17 平方公尺等土地，相對人則抗辯抗告人係就系爭調解筆錄之同一事件重複起訴，及其係依租賃關係占用654 ⑴、654 ⑷、654 ⑸土地，而未無權占用654 ⑵土地。
岡簡106 號判決認定兩造成立系爭調解筆錄，但並未就相對人所占用之系爭土地成立租賃契約，相對人乃無權占用654 ⑴、654 ⑷、654 ⑸等土地，應給付抗告人相當於租金之不當得利，然相對人並未占有654 ⑵土地，抗告人請求其給付654 ⑵土地之不當得利為無理由，此有岡簡字106 號判決可參（本院卷第18至21頁），抗告人就敗訴部分不服，提起上訴，相對人則就敗訴部分為附帶上訴，簡上122 號判決認抗告人之上訴為有理由，相對人所為附帶上訴則無理由，即依系爭調解筆錄之內容，兩造應僅系爭土地成立租約之預約合意，並未就租金或不當得利達成任何合意，亦未就系爭土地成立租賃契約，相對人仍屬無權占用系爭土地；
並認系爭調解筆錄所載相對人應拆除之地上物除654 ⑴、654 ⑷及654 ⑸土地外，尚包含654 ⑵土地（道路）在內，此觀簡上122 號確定判決即明（本院卷第24頁反面、25、26頁）。
據上足見，系爭調解筆錄成立時，法院雖未會同兩造及地政機關前往現場實地測量相對人占用系爭土地之具體位置及面積，然抗告人於起訴時業明確主張相對人乃無權在系爭土地上蓋有倉庫、房舍、道路、水溝、圍牆等建物並種植農作物，長期獲得不當利益等情（本院卷第47頁），尤以兩造基於系爭調解筆錄之內容爭訟相對人占用系爭土地期間應給付租金或不當得利乙節，相對人尚抗辯抗告人乃就系爭調解筆錄之同一事件重複起訴云云，並參酌岡簡106 號及簡上122 號判決所據為計算相對人應給付不當得利之面積，益徵岡簡106 號法官會同兩造前往系爭土地現場勘驗測量相對人占用情形之附圖所示654 ⑴面積246.65平方公尺、654 ⑵面積60.08 平方公尺、654 ⑷面積54.72 平方公尺、654 ⑸面積96.17 平方公尺等土地，即為相對人依系爭調解筆錄內容所應拆除地上物並騰空遷讓交還抗告人之系爭土地範圍。
抗告人主張系爭調解筆錄關於相對人拆除地上物交還土地之具體位置及範圍可經由岡簡106 號暨附圖及簡上122 號確定判決特定之，洵屬有據。
㈢嗣抗告人於106 年1 月6 日以系爭調解筆錄、岡簡106 號及簡上122 號確定判決為執行名義，聲請強制執行相對人將附圖所示654 ⑴面積246.65平方公尺、654 ⑵面積60.08 平方公尺、654 ⑷面積54.72 平方公尺、654 ⑸96.17 平方公尺，合計共457.62平方公尺之地上物拆除，並將占用部分土地騰空返還予抗告人。
相對人雖抗辯系爭調解筆錄內容未標示系爭土地上之地上物位置範圍、面積，拆屋位置範圍及面積均不明確，亦無包括地下污廢水排放暗管、電錶、電線、電線桿與自來水管等內容；
而附圖乃給付租金事件之複丈成果圖，非系爭調解筆錄之內容等情，並聲明異議，聲請執行法院應駁回抗告人強制執行之聲請云云。然查：
⒈系爭執行事件之司法事務官於106年4月17日會同高雄市岡山地政事務所人員，至系爭土地現場實施履勘，並測量及界定抗告人聲請強制執行系爭土地之位置，當場確認系爭土地上有圍牆、電線桿三支、水塔及水塔旁建物、自來水管及污水排水管占用，相對人蔡瑋宸在場表示前開地上物皆為其所有並使用，此有執行法院106年4月17日執行筆錄可稽（系爭執行事件卷第67頁）。
執行法院於106年7月24日第二次前往系爭土地勘驗測量執行結果，發現系爭土地上之部分地上物已經拆除，據到場之相對人蔡瑋宸表示係其自行拆除。
執行法院與抗告人確認尚有「水塔、水塔旁之壁面、圍牆、鐵門、圍牆地基電線桿三支等尚未拆除，在場之債務人蔡瑋宸表示對應受拆除之地上物沒有意見」、「債務人蔡瑋宸表示土地上之地上物願自行拆除，債權人同意於106年8月31日前由債務人自行拆除及拆遷，屆時再向法院陳報債務人自行拆除之情形」等情（系爭執行卷第104 頁正反面），相對人蔡瑋宸則於106 年9 月28日具狀陳報「債務人蔡瑋宸等6 人已履行拆除系爭土地之地下污廢水排放暗管、地上之房舍、圍牆、水溝、水塔、水泥地面、大門、電錶、電線、電線桿及自來水管及已拆除圍牆所遺留之地基等，特此陳報系爭土地現況照片3 紙」等語（同上卷第113 頁），因抗告人認相對人尚未拆除完畢，聲請執行法院強制執行並點交，經執行法院定於10 6年12月6 日至系爭土地現場執行（同上卷第123 頁），相對人則於106 年11月13日依原裁定提存擔保金（原法院106 年度存字第702 號），系爭執行事件因而停止執行（同上卷第163 頁）。
⒉相對人於106 年1 月17日所為聲明異議，經司法事務官依現場履勘結果及抗告人所提出之執行名義形式審查後，認系爭調解筆錄之內容既載明應執行之土地為高雄市○○區○○○段○00000 地號土地，並經地政事務所人員測量及界定土地位置，足認系爭調解筆錄之內容已概括明定所有地上物皆屬可拆除範圍，如此方能騰空返還，是系爭調解筆錄並無不能確定執行範圍及不能確定拆除標的情事（本院卷第16頁反面），相對人所為聲明異議因而先後遭執行法院司法事務官以106 年度司執字第1866號及原法院以106 年度執事聲字第40號裁定駁回，相對人不服，提起抗告，現繫屬本院107 年度抗字第4 號審理中，此經本院調閱系爭執行事件及聲明異議卷宗查明無誤。
參以相對人於本院具狀答辯表示其於106 年7 月24日強制執行中所述同意於106 年8 月31日前遷讓返還占用部分，僅限於654 ⑴、654 ⑷、654 ⑸土地，並不包括654 ⑵土地（道路）部分（本院卷第40至41頁反面），據此堪認抗告人聲請強制執行654 ⑴、654 ⑷、654 ⑸土地之部分並無所謂系爭調解筆錄無效或執行標的不明確之情形，自無停止執行之必要。
⒊至於相對人爭執654 ⑵地號土地即水泥道路部分之所有權歸屬，尚在涉訟而不願拆除（本院卷第41頁反面），然相對人主張已向抗告人戴榮禮母親李秋瑾買受該654 ⑵地號土地，並起訴請求出賣人移轉該部分土地所有權移轉登記之訴，業經高雄地院103 年度岡簡字第327 號判決駁回相對人之請求在案（本院卷第80至84頁），而相對人係無權占用654 ⑵土地，應給付抗告人相當於租金之不當得利，亦有簡上字第122 號確定判決可參（本院卷第24至26頁），並如前述，是相對人拒絕拆遷交還654 ⑵土地，難認合理，且該部分土地屬於道路部分，即使繼續執行，當不致造成難以回復之損害，應無損相對人之權利。
相對人另稱抗告人於系爭調解事件之起訴狀內並無標明相對人有占用「地下污廢水排放暗管」，如繼續執行，將有害於相對人權利云云，然觀之相對人於
106 年9 月28日提出執行法院之陳報狀業已明確記載其已履行拆除系爭土地之「地下污廢水排放暗管」等語（本院卷第28頁），是相對人抗辯如繼續執行，將有害其權利云云，不足採信。
五、綜上所述，系爭執行事件並無停止執行之必要，相對人所為停止執行之聲請，難認有據。
原裁定准許相對人以18萬3,048 元供擔保後，系爭執行事件之執行程序於宣告調解無效之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前，應暫予停止，容有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄並駁回相對人之聲請，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 林家煜