臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,71,20170330,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第71號
抗 告 人 楊育彰
相 對 人 東港養殖兩合公司
法定代理人 李欽若
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國105 年12月29日臺灣屏東地方法院105 年度裁全字第34號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：相對人即債權人前以坐落屏東縣東港鎮大東段110-4 、110-5 、110-6 、774 、1350、1350-2、1352地號等7 筆土地（下合稱系爭土地）原為相對人所有，抗告人即債務人因向相對人稱：「系爭土地如過戶至抗告人名下，抗告人可阻擋公四重劃案（即日新重劃案），並尋找合適重劃公司進行重劃，且重劃後分配土地比率可以獲取滿意。

惟系爭土地係水利地、公共渠道，一般買賣價只有公告現值兩成，抗告人願以加四成購買，以爭取相對人最大利益，日後系爭土地會返還相對人，相對人再以原價買回．．．等語」，並書立切結書協助相對人管理規劃，保證土地完整及維護合法權益，且提供足額擔保品以確保相對人權益。

嗣兩造於民國101 年1 月30日簽訂系爭土地之不動產買賣契約，買賣總價款為新台幣（下同）631 萬3120元，並移轉系爭土地之所有權與抗告人。

惟相對人發現抗告人取得系爭土地後，竟供水利人員興建排水溝渠，並設置污水處理設施，導致相對人於土地重劃後減少約37坪，且原本臨20米路土地於重劃後卻分配至10米路，造成莫大損失。

目前公四重劃區已接近完成，系爭土地買回期限已將屆至，相對人遂於105 年9月26日以存證信函通知抗告人行使買回權，並提出買回價金631 萬3120元，然抗告人並未於期限內領取買回價金，相對人乃於105 年12月15日將上開價金向台灣高雄地方法院提存所辦理提存在案，並請求抗告人交付系爭土地及移轉所有權登記與相對人。

為恐抗告人處分系爭土地，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰願供擔保，聲請命抗告人對於系爭土地，於本案判決確定前，除移轉所有權與相對人外，不得為讓與，設定抵押及其他一切處分行為。

嗣經原法院准相對人供擔保後，就系爭土地為前揭假處分。

然查水利人員興建排水溝渠，設置污水處理設施，乃政府機關之行政行為。

而重劃後土地減少37坪，原本臨20米路土地重劃後分配至臨10米路，為重劃行為所致，而前揭行為均非抗告人所為，亦非假處分所能保全，更無日後不能強制執行或甚難執行之虞，核與民事訴訟法第532條之要件尚有不符。

且本件相對人聲請假處分，就其假處分之原因並未提出相當證據以釋明之，自應予以駁回。

又相對人假處分所保全之請求，顯以金錢給付亦可達其目的，原裁定未許抗告人供擔保後撤銷假處分，亦有未洽。

是原裁定顯有違誤。

為此依法提起抗告，求予廢棄原裁定，駁回相對人假處分之聲請云云。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分。

民事訴訟法第532條定有明文。

所謂請求標的現狀變更，包括為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更，不以其現狀已變更為限（最高法院20年抗字第336 號判例參照）。

又債權人聲請假處分，就假處分之請求及原因，絲毫未提出可使法院信其主張為真實之一切證據以釋明者，固應駁回其聲請；

惟如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，而准為假處分，此觀民事訴訟法第533條準用第526條第1項、第2項之規定自明。

而所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明（最高法院104 年度台抗字第585 號裁定要旨參照）。

又法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執。

債權人聲請主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決，債務人所為實體法上抗辯，尤不得做為對假處分聲請准駁抗辯之理由（最高法院102 年度台抗字第940 號裁定要旨參照）。

三、經查相對人主張前揭假處分之請求，業據相對人提出抗告人於101 年1 月14日及101 年1 月16日所簽立之切結書，兩造就系爭土地於101 年1 月30日所簽訂之不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本而為釋明（見原審卷第6 頁至第23頁），堪認相對人就聲請假處分之請求，已為相當之釋明。

至於相對人就假處分之原因所主張：㈠抗告人於收受相對人高雄新興郵局第1613號存證信函之「行使買回權」通知後，於105 年9 月30日以高雄五塊厝郵局第103 號存證信函拒絕相對人行使買回權。

㈡目前公四重劃案已接近完成，重劃委員會已向東港地政事務所申請辦理釘立界樁及核發所有權狀事宜。

㈢系爭土地事實上既非政府要徵收的水利地，其價值遠高於現在之公告現值，也高於買回價金。

倘不予以假處分，如遭移轉，日後恐難保全相對人之系爭土地。

㈣相對人已將買回價金631 萬3120元提存，抗告人隨時得向提存所受取相對人提存之買回價金，倘不予假處分，一旦轉出，對相對人顯無保障等情（見原審卷第3 頁），亦提出相對人委由李玲玲律師寄予抗告人之存證信函，抗告人回覆李玲玲律師之存證信函及臺灣高雄地方法院105 年度存字第2151號提存書作為釋明之證據（見原審卷第24頁至第30頁）。

應堪信其主張為真實。

而抗告人目前為系爭土地之所有權人，本有隨時將系爭土地轉讓或設定負擔之權能，則相對人執此主張抗告人如就系爭土地再為讓與，設定負擔或為其他處分行為，相對人因已就系爭土地之買回價金予以提存，其就系爭土地對於相對人之交付土地及移轉所有權登記請求權，日後即有不能強制執行，或甚難執行之虞，依一般社會通念，自足謂相對人對於假處分之原因已為釋明，應得由法院酌定相當之擔保，命相對人供擔保後為假處分（最高法院104 年度台抗字第585 號裁定要旨參照）。

是依相對人之主張及提出之相關證據，應認其就假處分之請求及原因已為釋明，雖其釋明尚有未足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸首開說明，其聲請就系爭土地為假處分，核無不合，應予准許。

四、又本件假處分之目的在禁止抗告人於本案判決確定前處分系爭土地，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人未能讓與、設定抵押權及其他一切處分行為，可能受有之損害為限。

此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以系爭土地價額按法定遲延利息即週年利率5/100 ，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就個案具體事實審查後酌定之。

原審以系爭土地之價額，依不動產買賣契約書約定價額為631 萬3120元，而抗告人如提起本案訴訟，係屬得上訴至第三審之案件，依司法院頒布之各級法院辦案期限實施要點，第一審至第三審之辦案期限合計為4 年4 個月，推估抗告人於該段期間可能遭受之損害均為136 萬6790元（即0000000 元5/100 4.33＝0000000 元，元以下4 捨5 入），爰酌定相對人以136 萬元之擔保金而宣告准予假處分，依法亦核無違誤。

五、次按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分之裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。

民事訴訟法第536條第1項固定有明文。

然相對人為本件聲請目的即在保全系爭土地之現狀，使其得據以提起訴訟請求抗告人返還系爭土地，核其性質顯非代以金錢可違其目的，又抗告人因本件假處分可能遭受之損害，既經原裁定酌定相當擔保金額已足保障，即難認有難以補償之重大損害情事，且抗告人亦未釋明相對人因假處分所可確保之利益，或可能避免之損害等利益，遠低於抗告人因假處分將蒙受之不利益或可能遭受之損害，且該不利益或損害有難以補償之虞，揆諸前揭說明，本件尚無准許抗告人供擔保而免為撤銷假處分之餘地，原裁定未許抗告人供擔保後免為或撤銷假處分，核無不合。

至於抗告人另主張相對人所稱伊於取得系爭土地後，供水利人員興建排水溝渠，設置污水處理設施，導致系爭土地於重劃後減少37坪，且原本臨20米路土地，於重劃後卻分配至臨10米路，造成莫大損失等情，係政府機關之行政行為及重劃行為所致，均非伊所為云云，核係就本案訴訟之實體問題有所爭執，應於本案訴訟請求法院為判決，以資解決，尚非本件假處分程序所應審認之事項，併此敍明。

六、綜上所述，原法院因認相對人所為假處分之聲請為有理由，爰酌定擔保金為136萬元而裁定准許之，核無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並駁回相對人假處分之聲請，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書 記 官 曾允志
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。