臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,醫上易,5,20180124,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度醫上易字第5號
上 訴 人 徐永昌即徐永昌整形外科診所
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
被上訴人 周家螢（原名周庭妤）
訴訟代理人 陳依伶律師(法扶律師)
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年6 月6 日臺灣高雄地方法院104 年度醫字第15號第一審判決提起上訴，本院於107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國103 年3 月25日由上訴人施做自伊鼻樑上半部植入「Gore-tex」材質、下半部植入「異體肋軟骨」為填充物之隆鼻手術（下稱系爭手術），以達墊高鼻頭，並使鼻翼變尖之效果，手術費用為新臺幣（下同）108,400 元。

然於術後伊鼻翼並無縮小，且屢感鼻部填充物晃動、位移致鼻樑向右側歪斜，影響外貌甚鉅，經多次向上訴人反應，上訴人均以尚在復原期或伊術後手摸鼻子所致等理由搪塞。

伊嗣於103 年9 月24日再度要求上訴人處理，上訴人乃表示可由其為伊重新施作手術改善，或由伊另找醫生重新施作，其可支付該部分手術費。

伊乃於104 年4 月30日另由萊佳形象美學診所（下稱萊佳診所）許英哲醫師以自體肋軟骨隆鼻手術（下稱2 次手術）重建鼻型，手術費用共計17萬元，其中3 萬元以不隱匿身分見證之方式作為抵繳，然上訴人事後竟拒絕給付該部分手術費。

而上訴人於施做系爭手術前並未告知所謂之異體肋軟骨係來自於大體捐贈之遺體，且未告知植入物位移風險及失敗率，已違反告知義務；

依其於103 年9 月5 日病歷上所載「病人要求調整鼻樑植入物位置並免手術費。

手術計畫：重建鼻樑左側支撐」等語，更可見上訴人於系爭手術時漏未評估伊左側鼻樑需支撐情事，足見上訴人並未具有一般醫療水準之技術，顯有醫療疏失。

系爭手術致伊鼻部外觀變形，伊為排除前開損害，不得不再進行2次手術，精神及身體均受有痛苦，並飽受憂鬱症所苦，上訴人自應依侵權行為或不完全給付之債務不履行之法律關係，賠償伊2 次手術費用17萬元及精神慰撫金56萬元，共計73萬元。

又縱認上訴人並無醫療疏失，上訴人既已曾允諾支付其他醫生重新施術之費用，自仍應給付2 次手術費用。

為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第216條、醫療法第82條，或民法第544條、第227條、第227條之1 或兩造協議提起本訴等語。

並聲明：上訴人應給付被上訴人73萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。

原審判決上訴人應給付被上訴人139,000 元本息，而駁回其餘之訴。

上訴人不服，提起上訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人請求591,000 元部分，未據上訴，已確定）。

二、上訴人則以：伊於被上訴人諮詢手術事宜時，即已先告知相關診療及說明，被上訴人亦於同年月25日簽立手術說明書，足見已接受相關說明。

況被上訴人於系爭手術前已有隆鼻手術之經驗，自不可能在未了解手術內容、風險之情形下，貿然接受系爭手術。

再者，伊並未曾向被上訴人宣稱植入之異體肋軟骨為活人開心手術所捐贈者，僅告知其可使用他人捐贈之異體肋軟骨，並經被上訴人同意後，方以經行政院衛生福利部（下稱衛福部）核准使用之異體肋軟骨進行系爭手術，過程完全合法。

而被上訴人臉頰外型及弧度並非對稱，嘴唇唇峰左右亦不對稱，並偏向臉部左側，如單以鼻樑、嘴唇相對位置比較，鼻樑似稍有偏右，但細觀全貌自額頭、眉心、鼻樑至下巴，均在同一直線上，並無明顯歪斜之情形，故被上訴人主張術後鼻樑歪斜，為其主觀認定，伊手術並無疏失。

至伊於103 年9 月5 日病歷上記載「病人要求調整鼻樑植入物位置並免手術費。

手術計畫：重建鼻樑左側支撐」，乃因應被上訴人之要求所為，並非實際有調整必要。

而縱認被上訴人術後鼻樑有歪斜，亦應係被上訴人有無意識或故意推揉鼻子，影響植入物與組織黏合及痊癒所致。

且衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）亦鑑定認定伊並無醫療疏失。

又被上訴人進行2 次手術並非修補其所主張系爭手術導致之鼻樑歪斜。

縱需調整，依目前整型市場行情，該種手術亦僅需6,000 至1 萬元間。

至伊於103 年9 月24日僅係提供被上訴人幾個解決方向，並非同意支付被上訴人重做隆鼻手術之費用。

被上訴人所指之憂鬱症更與系爭手術無關等語為辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於103 年3 月25日由上訴人施以系爭手術，手術費用為108,400 元。

㈡系爭手術所使用之異體肋軟骨為行政院衛生署食品藥物管理局所核准進口作為隆鼻醫療使用之醫材。

㈢被上訴人另於104 年4 月30日在萊佳診所由許英哲醫師進行2 次手術，手術費用17萬元，其中3 萬元以不隱匿身分見證之方式作為抵繳，被上訴人實際支付14萬元。

四、本院論斷：㈠上訴人就系爭手術有無醫療疏失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上原並不對等。

且本件為整型美容，其係以改善接受者之外貌為訴求，故接受者往往是在生理健康之基礎上，決定進行外貌之調整，目的在於滿足其自身對美感的追求，客觀上原缺乏醫療介入之必要性，此與以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘疾等為目的之醫療行為，在本質上存有相當之差異。

又整型美容接受者在進行療程前，往往對於所欲達到之效果有所想像；

而醫師於諮詢過程中，因無急迫採取醫療行為之壓力，故可藉由來回充分溝通，在掌握接受者主觀之期待後，憑藉其所具備之醫學專業知能和經驗，提供意見，雙方皆有選擇是否提供、或是否接受整型美容之空間，與以治療為目的之醫療行為中，醫師拒絕、或終止施作醫療行為之空間受到相當的壓縮亦明顯不同。

況整型療程並非健保所給付之項目，接受者皆須自費，從事此項活動之醫療服務提供者往往可從中賺取高額利潤，故整型療程乃側重商業利益考量，與治療型之醫療行為亦不相同。

審酌上情，本院認本件適用前開但書規定，減輕被上訴人之舉證責任，對上訴人而言並無不公平可言。

故若被上訴人就上訴人之整型醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，已證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其已盡到舉證責任，合先敘明。

⒉被上訴人主張其為系爭手術後，產生鼻樑向右歪斜之結果等語，固為上訴人所否認。

惟，依被上訴人於103 年3 月25日進行系爭手術前所拍攝之照片，其兩側鼻翼大小差距不大，山根、鼻樑、鼻頭、鼻尖至下巴中線均在同一直線上（司雄醫調字卷第102 、103 頁）；

而被上訴人所提出2 次手術前之外觀照片，其鼻部山根雖與鼻尖係於同一直線位置上，然至中段即有逐漸向右歪斜後至鼻頭成圓弧貌接往鼻尖，而使左側鼻翼明顯大於右側情況；

2 次手術中所拍攝之照片，鼻部植入物亦有向右偏移之現象（調字卷第30頁、原審卷第26、31頁）；

再與被上訴人於2 次手術後拆線當日照片對比（原審卷第35頁），更明顯可見被上訴人鼻樑於系爭手術後確有向右歪斜之情形，並非被上訴人主觀心理因素。

上訴人指稱被上訴人於系爭手術後，鼻樑並未歪斜云云，顯為卸責之詞，無可採信。

⒊依醫療常規，鼻整型手術後需使用鼻部外固定夾板1 至2 週，避免植入物位移歪斜。

如於術後1 至2 週進行觸摸、按壓鼻樑，可能會導致位移。

另依文獻報告鼻整形手術術後變形及歪斜，有可能是手術後手術部位傷口癒合過程中，因疤痕孿縮導致，有醫審會鑑定報告在卷可稽（原審卷第92反頁）。

而：⑴術後1 至2 週進行觸摸、按壓鼻樑，可能會導致位移，然「觸摸、按壓」之程度應為若干，始會導致鼻樑位移，醫審會鑑定報告並未指明。

而依被上訴人所提出「臺灣鼻部整型」乙書所載，鼻部整型術後一週內避免手術部位沾水，術後可正常洗臉，但不可過度揉搓；

避免搬重物、低頭或劇烈運動、避免用力擤鼻涕或挖鼻孔、喝酒、抽煙等（原審卷第118、119 頁）。

足見鼻部整型後，應需在有一定力道之「觸摸、按壓」情況下始會有鼻樑位移之風險。

而被上訴人前曾有鼻部整型經驗，對術後照護及不可用力「觸摸、按壓」鼻部之訊息應非陌生，且一般人縱未特意叮囑，為避免傷口不當癒合或感染，在術後早期亦會儘量避免碰觸手術部位，縱無法避免碰觸，亦會注意下手力道，此為吾人一般生活經驗。

則被上訴人衡情於術後1 至2 週之早期療癒期應不可能以會導致鼻樑位移之程度用力觸摸、按壓鼻樑之事實，應堪認定。

⑵被上訴人術後於103 年4 月16日即以LINE通話聯絡上訴人表示其鼻子歪一邊怎麼辦等語，上訴人則回應因甫於3 月25日手術，尚未消腫等語（原審卷第64頁）；

被上訴人另於103年4 月23日、5 月6 日、6 月23日回診時，均對上訴人表示鼻樑植入物有位移情況，上訴人診察後則均認為正常，且未於病歷中記載被上訴人手術部位傷口有疤痕孿縮情況，有病歷紀錄可參（司雄醫調字卷第98頁背面- 第99頁、第101 頁及其背面）。

足見被上訴人於術後未久即已發現鼻樑有位移情況，且該位移原因與傷口癒合可能產生之疤痕孿縮並無關連。

⑶術後被上訴人並未有傷口疤痕孿縮情形，亦無事證證明其有用力觸摸、按壓鼻樑，已如前述。

上開鑑定報告及上訴人亦均未指出尚有其他因病患個人因素可能導致鼻樑位移之情形。

則被上訴人鼻樑位移並非因其個人因素所致之事實，即堪認定。

⒋上訴人雖以醫審會鑑定報告所載：「徐醫師施行系爭手術在鼻根中點及鼻尖處剝離移除之前植入的軟骨，考量病人鼻中膈支撐不足，將先前取出的軟骨移植在鼻樑中間3 分之1 處，以Surgiform （3mm 厚度）重建鼻樑，鼻尖使用異體肋軟骨（5mm 厚度，帽狀）進行重建，以人工骨做鼻中柱支撐，術後使用鼻部外固定夾板保護，徐醫師就植入物大小、體積、形狀、植入位置等，均符合該手術之醫療常規。

另依文獻報告，使用Gore-Tex材質之鼻樑植入物，有術後植入物罕見位移之優點，且系爭手術中使用之前取出軟骨進行鼻中膈重建以加強鼻中膈支撐，以現今醫療水準而言，徐醫師已盡避免產生歪斜或位移之努力」（原審卷第92反頁），主張其並無醫療疏失。

惟，被上訴人進行鼻部整型手術固為滿足其個人對美感的追求，然施作手術後鼻樑不歪斜應為鼻部整型手術最低程度之標準，並為對整型醫師最基本之要求。

而被上訴人鼻樑位移並非因其個人因素所致，已如前述。

依前開鑑定報告所指，系爭手術使用Gore-Tex材質之鼻樑植入物，有術後植入物罕見位移之優點；

且手術中使用之前取出軟骨進行鼻中膈重建以加強鼻中膈支撐，亦係在避免位移，則在醫材、手術方式及病患個人均無問題之情況下，何以被上訴人仍會出現鼻樑位移之結果？上訴人並無法提出合理之說明。

佐以被上訴人術前已告知上訴人其曾取耳朵及鼻中膈軟骨做過鼻尖整型術，此觀上訴人記載之病歷即明（司雄醫調字卷第98、101 頁）。

則上訴人就被上訴人鼻中膈可能因曾遭取用過軟骨而有支撐不足之情形乙節，應有預見可能，而可於手術過程中就使被上訴人鼻樑不致因鼻中膈支撐不足而歪斜為適當之處理。

然觀上訴人於被上訴人病歷中記載：「103.9.05…plans :rec .Lt side paranasal base（重建鼻樑左側支撐）」（司雄醫調字卷第101 頁及其背面）。

足見上訴人原先評估並決定之鼻中膈支撐之方式並非適當。

則被上訴人主張上訴人術前評估失當，亦未於手術中就此進行適當調整而有疏失等語，尚非無據。

又被上訴人術後確有鼻樑歪斜情況，上訴人辯稱當時係因應被上訴人要求才建議重建鼻樑左側支撐，並非真有重建必要云云，要無可採。

而醫審會鑑定報告並未審酌被上訴人鼻樑位移並非因其個人因素所致之事實，亦未說明排除被上訴人個人因素及醫材、手術方式之原因後，何以被上訴人仍會產生鼻樑位移情況之醫學上理由，與上訴人術前評估有無不足等情，自難憑為有利於上訴人之認定。

⒌從而，以被上訴人於系爭手術後，產生鼻樑向右歪斜之結果，而鼻樑歪斜並非被上訴人個人因素所致，上訴人亦未能合理說明在使用適當醫材、手術方式之情況下，何以被上訴人仍會出現鼻樑位移之結果？本院認依被上訴人所舉事證已足令本院獲致上訴人施行手術確有疏失之有利心證。

是被上訴人主張上訴人有醫療疏失之不法侵害行為，即堪採信。

㈡被上訴人得請求之賠償金額為若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第216條第1項分別定有明文。

本件被上訴人因上訴人之醫療疏失，產生鼻樑向右歪斜之結果，業如前述。

其依上開規定請求上訴人賠償其損害，洵屬有據。

⒉被上訴人為修復鼻部而至萊佳診所施行2 次手術，實際支付手術費14萬元，有該診所函文在卷可參（原審卷第139 頁），並為兩造所不爭執。

又依上開萊佳診所函文可知：2 次手術之內容為自體肋軟骨鼻整型手術，手術內容包含歪斜改善；

二次手術費用一般在20-22 萬元；

費用已給被上訴人折扣算17萬元；

若異體肋軟骨以及Goretex重修手術，定價為18萬元（同上頁）。

是以，被上訴人如以與系爭手術相同之方式進行2 次手術，其所需支出之費用應為139,000 元（17/22 ×180,000 ≒139,000 ，元以下四捨五入。

被上訴人係以提供見證、照片使用權予萊佳診所之方式抵償3 萬元，故仍應以17萬為計算其所需手術費用之基準）。

此並與前開醫審會鑑定書所示矯正費用約在10至20萬元間相符（原審卷第93頁）。

故被上訴人請求上訴人給付139,000 元之修補費用，應為可採；

逾此部分，則屬無據。

⒊至上訴人辯稱依被上訴人於系爭手術前所簽署之手術說明書所載，1 年內重新調整（包含再植入材料），僅需5 折，隆鼻同意書記載之調整亦僅收費6,000 元（原審卷第91頁背面、第93頁），且應扣除耗材費云云。

然被上訴人於此係依侵權行為損害賠償請求權提出請求，並非依上開手術說明書或隆鼻同意書之約定而為請求，自不受上開文件約定之拘束。

而損害賠償原以填補被害人所受損害為原則，被上訴人為修復鼻樑歪斜實際所支出之手術費既如前述，其因此受有支出上開手術費而減損財產之損失，自得請求上訴人賠償而無需扣除耗材費用。

㈢末按，上訴人就系爭手術有醫療疏失而應對被上訴人擔負侵權行為損害賠償責任，業經本院認定如前，自無庸再審究上訴人有無違反告知義務、債務不履行，或承諾賠償等問題。

又原審係認上訴人並無醫療疏失無須擔負侵權行為、債務不履行損害賠償責任，而駁回被上訴人依此等法律關係所為之請求，故就精神慰撫金部分自亦在其駁回之列，而無漏未審判問題，附此敘明。

五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付139,000 元本息部分，為有理由，應予准許；

逾此範圍外，則無依據，應予駁回。

原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
醫事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書 記 官 齊椿華