臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,金訴易,5,20180122,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度金訴易字第5號
原 告 吳岡樺
被 告 張嘉如
訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
孫安妮律師
複代理人 黃郁雯律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（106 年度附民字第105 號） ，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴或上訴而未繫屬於刑事法院，即刑事訴訟程序已經不存在，則受害人所提起之民事訴訟即無所附麗，對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟，刑事法院即應以其為不合法，依同法第502條第1項規定，為駁回之判決。

倘刑事法院不為駁回，而誤以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以原告之訴為不合法，適用民事訴訟法第249條第1項第6款規定以裁定駁回之（最高法院87年度台抗字第683號裁定、90年度台抗字第272 號裁定、96年度台抗字第228號裁定意旨參照）。

二、原告於民國106 年8 月24日在本院106 年度金重上更㈡1 號被告所涉犯違反證券交易法等之刑事案件提起附帶民事訴訟，請求被告應給付原告新台幣18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息。

經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項前段之規定，將其附帶民事訴訟，以裁定移送民事庭。

原告於附帶民事訴狀就關於事實及理由，記載「引用刑事卷證資料」（見本院106 年度附民卷第10 5號卷第1 頁）。

該犯罪事實，依據本院101 年度金上訴字第10號被告所涉犯違反證券交易法等案件（下稱系爭刑事案件）之刑事判決（下稱系爭刑事判決）所載，係以與被告有共同犯意聯絡之訴外人楊學文、劉怡伶，由楊學文以化名「楊靜文」，偽稱欲與原告交往，於97年4 月中旬在高雄市某簡餐店，介紹劉怡伶與原告認識，共同偽稱劉怡伶為AIT理財顧問，佯稱投資AIT 商品穩賺不賠，獲利百分之百，楊學文亦偽稱其要購買，致原告陷於錯誤，出資美金5,400 元等情（下稱系爭詐欺取財事實）。

系爭刑事案件於102 年5月31日判決而終結，就系爭事實認定被告、楊學文、劉怡伶係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見系爭刑事判決附表四編號11），有系爭刑事判決在卷可參（見本院卷第165頁、第261 頁）。

雖被告就系爭刑事判決其餘被訴違反證券交易法第44條第1項、第175條第1項非法經營證券業務罪、第171條第1項第1款證券詐偽罪，連同系爭詐欺取財事實所認定之刑法第339條第1項詐欺取財罪一併提起上訴，惟因被告所涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，係屬刑事訴訟法第376條第4款所列，經第二審判決，不得上訴第三審法院之案件，最高法院於103 年11月12日以103 年度台上字第3928號刑事判決駁回被告關於刑法第339條第1項詐欺取財罪之上訴，有該判決在卷足憑（見本院卷第268 至270頁）。

是系爭刑事案件就系爭詐欺取財事實之繫屬，已因系爭刑事判決確定後而不存在，意即系爭詐欺取財事實已非本院106 年度金重上更㈡1 號審判之範圍，原告自不得持系爭詐欺取財事實提起本件附帶民事訴訟。

從而，原告之訴係屬民事訴訟法第249條第1項第6款所定起訴不備其他要件，此項欠缺無從命補正，刑事庭未以此為由，駁回原告之訴，而裁定移送民事庭審理，本院仍應以原告之訴為不合法以裁定駁回之。

三、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 22 日
書記官 戴志穎