臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上,221,20190329,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第221號
上 訴 人 張吳阿肉
訴訟代理人 呂郁斌律師
被上訴人 張啟村（原名張啟川）

訴訟代理人 阮文泉律師
複代理人 陳靖昇律師

上列當事人間請求解除套繪管制等事件，上訴人對於中華民國107 年7 月24日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：緣被上訴人之父張漢禎（已歿）於民國80年間出資購買坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（重測前為同段96-2地號，下稱453 地號土地），被上訴人及張漢禎為求在其上興建合法農舍，而於81年8 月3 日請求伊同意將伊所有坐落同段84地號土地（重測前為同區彌陀段29-4地號，下稱84地號土地）之部分面積，併同453 地號土地一起作為建築基地，向改制前高雄縣彌陀鄉公所（下稱彌陀鄉公所）申請核准興建門牌號碼高雄市○○區○○○路00號之農舍（下稱系爭農舍），是伊與被上訴人及張漢禎間就84地號土地成立類似使用借貸之無名契約，且84地號土地因此屬於已申請興建農舍之農業用地而經套繪管制。

但被上訴人商借84地號土地供興建系爭農舍之理由與目的已不存在，且被上訴人使用已達24年餘，伊得依民法第470條第1項之規定，請求被上訴人返還；

另兩造在借貸之初均不知84地號土地日後將面臨需解除套繪管制問題，且張漢禎死亡後，被上訴人多年來未居住系爭農舍、未務農，系爭農舍內亦擺放與農業無關之鋼鐵業工具及零件而有違反約定使用借用物，故伊亦得依民法第472條第1 、2 、4 款擇一主張終止契約並請求被上訴人解除84地號土地之套繪管制。

又因伊於105 年6 月30日以新臺幣（下同）890 萬元將84地號土地出售予訴外人曾淑芬，並約定84地號土地不得有「套繪管制」之限制，而兩造間使用借貸關係既已終止，被上訴人未協助解除套繪管制，有妨害伊行使出賣84地號土地所有權之權利，伊自得依民法第767條第1項中段請求拆除系爭農舍以便解除套繪管制。

再伊曾委託其子張國華於105 年8 月間與被上訴人協商，被上訴人同意於105 年9 月1 日動工拆除系爭農舍，並於同年月30日前完工及交付解除套繪管制之公文予伊，詎被上訴人事後反悔，伊另得依該協議請求被上訴人解除套繪管制以及拆除系爭農舍。

並聲明：㈠被上訴人應將坐落453 地號土地上如原審判決附圖所示Ａ部分、面積86.49 平方公尺建物（即系爭農舍）及粉紅色線段之擋土牆拆除。

㈡被上訴人就改制前高雄縣政府所核發使用執照（使用執照字號：彌陀鄉建字第10737 號，發照日期：81年8 月3 日）應向高雄市政府聲請使用執照之變更並解除上訴人所有84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制。

（上訴人於原審主張被上訴人以偽造文書方式以達84地號土地供系爭農舍建築基地之目的，爰依侵權行為法律關係為請求，迨上訴本院後，上訴人於107 年10月16日以言詞撤回此部分請求，被上訴人對此撤回未提出異議）。

二、被上訴人則以：453 地號土地由上訴人於85年間以買賣為原因登記予伊，並於86年將系爭農舍移轉與伊，系爭農舍之興建、移轉及453 地號土地之移轉，均經上訴人同意後為之。

兩造間就84地號土地之借貸目的係為興建系爭農舍，農舍興建完成後如何利用、是否符合行政規範均與使用借貸之目的無關，本可隨時間不同而為多樣性使用，非謂農舍先前做何使用，而僅得依該目的而存在，因此應以系爭農舍不堪使用時，方有返還借用物之問題。

另被上訴人尚未死亡、上訴人現仍占有使用84地號土地、上訴人明知已建有農舍之農地無法再單獨將部分農地出售他人之管制，故上訴人依民法第472條終止均無理由。

伊否認有與張國華於105 年8 月協商達成限期拆除系爭農舍及解除84地號土地套繪管制之任何協議。

加以系爭農舍係合法興建後由被上訴人合法取得，且坐落伊所有453 地號土地上，上訴人不得請求拆除系爭農舍；

況有關農地套繪管制之解除並非私法事項，亦非伊於私法上有權決定之事項等語資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。

餘均同於原審訴之聲明。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠上訴人係被上訴人之嬸母。

㈡上訴人於71年9 月9 日買受84地號土地，並於同年10月20日登記為所有權人，84地號土地於98年11月17日因分割增加同段84-1地號土地，84-1地號土地於99年4 月21日經政府徵收，目前為高雄市所有，管理機關為高雄市政府工務局。

453地號土地於80年6 月19日以買賣為原因，登記於上訴人名下，嗣於85年11月9 日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，後於98年11月17日因分割增加同段453-1 地號土地，453-1 地號土地於99年4 月21日經徵收，目前為高雄市所有，管理機關為高雄市政府工務局。

㈢系爭農舍興建之初係以上訴人為起造人，以84地號土地及453 地號合併申報為系爭農舍之建築基地，經彌陀區公所於81年6 月25日核發彌鄉建字第10556 號建造執照，嗣於同年8月3 日核發彌鄉建字第10737 號使用執照。

以上訴人名義提出之建造執照及使用執照之申請書，均記載上訴人住址為當時上訴人之戶籍高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷0 號。

系爭農舍未辦理保存登記，於86年5 月移轉予被上訴人，由被上訴人取得事實上處分權，並變更登記為房屋稅之納稅義務人。

㈣84地號土地登記謄本記載「未經解除套繪管制不得辦理分割。

已提供興建農舍，基地坐落：彌港段453 地號」等語。

84地號土地與453 地號土地並未毗鄰，系爭農舍僅坐落於453地號土地上。

㈤上訴人之子張國華委託陳慧敏律師於105 年8 月16日以左營新莊仔第290 號存證信函向被上訴人主張：張國華代理上訴人向被上訴人協商解除套繪管制之限制，被上訴人同意105年9 月1 日動工拆除系爭農舍，且於同年月30日完工及交付解除套繪管制公文，因被上訴人均未有動作，催告被上訴人於上開約定期限內履約等語。

被上訴人以105 年9 月1 日岡山郵局第337 號存證信函（下稱第337 號信函）覆稱：第290 號信函所述皆與事實不符。

以84地號土地作為系爭農舍之建築基地，及以上訴人名義為起造人向建管單位申建農舍，均經徵得上訴人之同意。

84地號土地買賣所涉解除套繪管制，係事後農地釋放自由買賣的制約，非事前所能預知，如能力所及自當竭誠協助處理等語。

五、本院之判斷：㈠上訴人同意將其所有84地號土地，供被上訴人將之與453 地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地使用，應類推適用民法使用借貸規定，而依被上訴人借貸之目的，尚未使用完畢，亦無可推知被上訴人已使用完畢之情：⒈經查，實際興建系爭農舍之人為被上訴人與其父張漢禎，但以上訴人為起造人，並以84地號土地及453 地號合併申報為系爭農舍之建築基地，經彌陀區公所於81年6 月25日核發彌鄉建字第10556 號建造執照，嗣於同年8 月3 日核發彌鄉建字第10737 號使用執照；

系爭農舍未辦理保存登記，於86年5 月移轉予被上訴人，由被上訴人取得事實上處分權，並變更登記為房屋稅之納稅義務人等情，為兩造不爭執，並有高雄市政府工務局函及所附系爭農舍之建造執照、使用執照相關申請資料、高雄市稅捐稽徵處岡山分處函等在卷可證（見原審卷㈠第79-94 頁、第37頁）。

又上訴人於本院亦不再爭執其遭人盜用、偽刻印章而為上開申請（見本院卷第58頁），且以上訴人名義提出之建造執照及使用執照之申請書，均記載上訴人住址為當時上訴人之戶籍「高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷0 號」，亦為兩造不爭執，並有前開建造執照及使用執照之申請書在卷可佐，足認系爭農舍之建造執照及使用執造申請書既係上訴人親自向彌陀鄉公所提出，顯見上訴人確有同意作為系爭農舍之起造人，並提供其所有84地號土地，與453 地號土地合併申報為建築基地以供興建系爭農舍之用，其雖未交付84地號土地予被上訴人及張漢禎，而與一般使用借貸以物之交付為要件有所不同（民法第464條規定參照），但雙方所為約定側重在由上訴人提供84地號土地作為系爭農舍空地比合併計算建築基地之用，性質上與使用借貸關係類似，應認上訴人與被上訴人及張漢禎間所成立之契約，應類推適用民法關於使用借貸之相關規定。

⒉按使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項定有明文。

所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。

如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢，最高法院85年度台上字第1952號判決意旨參照。

又按申請興建農舍之農業用地，其農舍用地面積不得超過該農業用地面積百分之十，扣除農舍用地面積後，供農業生產使用部分之農業經營用地應為完整區塊，且其面積不得低於該農業用地面積百分之九十，農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款定有明文。

經查，系爭農舍用地面積達86.49 平方公尺，此有複丈成果圖在卷可證（見原審卷㈠第157 頁），而453 地號土地面積僅347.06平方公尺（見原審卷㈠第33頁），足見在453 地號土地上興建農舍，須將84地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地，系爭農舍與申請興建農舍之農業用地方符前揭辦法之規定而合法，此亦為上訴人與被上訴人及張漢禎間成立契約之使用目的，且此目的因前揭辦法而始終繼續存在，上訴人主張依借貸之目的已使用完畢，以及可推知被上訴人已使用完畢，故類推適用民法第470條第1項請求返還云云，難為可採。

⒊又查，上訴人與被上訴人及張漢禎間成立契約之使用目的，並非在84地號土地上興建系爭農舍，而係以該土地與453 地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地，以為合法申請，業如前述，故系爭農舍興建完成後是否供被上訴人居住、是否擺放農具等，均與上開使用借貸之目的無關，故上訴人請求履勘現場以查明系爭農舍目前是否未擺放農具使用，並無調查之必要，附此敘明。

㈡上訴人類推適用民法第472條第1 、2 、4 款請求終止與被上訴人間之契約，亦無理由：⒈上訴人於本院始主張依民法第472條第1 、2 、4 款終止其與被上訴人與張漢禎間契約，請求被上訴人解除套繪管制等語（見本院卷第47頁），雖為第二審始為提出之攻擊防禦方法，惟其於第一審既已主張兩造業已終止下開契約（見原審卷㈠第129 頁），故其於本院提出得再依民法第472條第1、2 、4 款擇一主張終止，核屬對第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應許其提出，合先敘明。

⒉按貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民法第472條第1款所明定。

本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。

所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言，最高法院58年台上字第788 號判例意旨參照。

經查，系爭農舍興建之初以上訴人為起造人，並以84地號土地及453 地號合併申報為系爭農舍之建築基地，經彌陀區公所核發建造執照、使用執照等情，業如前述，足見上訴人與被上訴人及張漢禎間成立類推適用使用借貸之契約之初，即明知為求合法興建系爭農舍，84地號土地必須與453 地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地，難認訂約後有何訂立契約時所不能預見之情形；

另上訴人目前仍占有使用管理84地號土地，亦無所謂自己需要借用物之情形，上訴人類推適用民法第472條第1款請求終止，自無理由。

⒊又上訴人亦未提出被上訴人有何違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用之情形，自難認其得類推適用民法第472條第2款主張終止；

另上訴人係自陳其與被上訴人及張漢禎間成立類推適用使用借貸之契約，非僅與張漢禎間成立契約關係（見本院卷第59頁、第70頁），自不因張漢禎嗣後死亡而得類推適用民法第472條第4款主張終止。

㈢被上訴人並無同意拆除系爭農舍，及同意向高雄市政府聲請系爭農舍使用執照之變更並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制：⒈經查，上訴人就其與被上訴人間有無達成被上訴人同意拆除系爭農舍及就84地號土地向高雄市政府申請解除作為系爭農舍建築基地使用之限制一節，雖據證人張國華即上訴人之子、證人張隆雄即上訴人之夫證稱：於105 年8 月11日，張國華、張隆雄、仲介李仲恆、被上訴人及一位被上訴人請來地稅捐稽徵處人員有到84地號土地，因當時適逢農曆7 月，被上訴人有說如果要拆的話，等7 月結束才要處理，張國華、張隆雄向被上訴人說請其國曆9 月1 日開始拆除，9 月30日要將拆除好的資料交給張國華，被上訴人說好等語（見原審卷㈠第137 至139 頁），然被上訴人既稱「如果要拆」，即代表其尚有考慮之空間，並非明確表示同意拆除系爭農舍。

況453 地號土地上，當時除系爭農舍外，另有非屬系爭農舍之其他違建鐵皮地上物，此有照片在卷可證（見原審卷㈠第122 頁），上訴人亦主張曾有該違建存在，之後遭被上訴人自行拆除等語（見原審卷㈠第193 頁），則被上訴人於105年8 月11日向證人張國華、張隆雄表示將考慮是否拆除者，究竟係該地上物或系爭農舍，未甚明確，自難僅以上開證人所言即認被上訴人確有同意拆除系爭農舍。

⒉況參以證人李仲恆即上訴人與曾淑芬間買賣契約之仲介人員於原審到庭證稱：兩造協商時，其亦在場，張國華當時有請被上訴人要解除套繪管制，因為84地號土地已出賣，不可能讓買受人一直等待，所以張國華請被上訴人在9 月30日前處理好，被上訴人說他會處理，被上訴人沒有提到同意拆除系爭農舍等語（見原審卷㈠第141 至142 頁），證人李仲恆與兩造間並無親誼故舊及利害關係，且其為上訴人與曾淑芬間買賣契約之仲介人員，亦無可能故意為對上訴人不利之言論，故證人李仲恆所為上開證詞，應足採信。

故足徵兩造間於105 年8 月間就系爭農舍拆除乙情確未達成合意。

⒊至於被上訴人所寄發第337 號信函，亦無一語提及其同意拆除系爭農舍（見審訴卷第26-28 頁），且上訴人於105 年9月8 日提出起訴狀時係主張被上訴人於第337 號信函所載「能力所及自當竭誠協助處理」之文句乃推卸之詞等語（見審訴卷第7 頁），亦即上訴人收到第337 號信函當下，並未認為被上訴人於上開信函所述「如能力所及自當竭誠協助處理」之內容有表彰被上訴人同意拆除系爭農舍之意，是上訴人援引第337 信函上開文句內容主張被上訴人已同意拆除系爭農舍，顯屬攀沿附會之詞，不足為採。

⒋基上所述，上訴人主張兩造於105 年8 月間協商，被上訴人同意拆除系爭農舍及向高雄市政府聲請系爭農舍使用執照之變更並解除上訴人所有84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，兩造間已獲致合意，其得依上開合意請求被上訴人履行等語，顯乏所據。

㈣上訴人依民法第767條第1項中段請求被上訴人拆除系爭農舍、應向高雄市政府聲請使用執照之變更並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，亦無理由：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照，故上訴人依民法第767條第1項中段妨害除去請求權規定，請求被上訴人拆除系爭農舍，本無理由。

上訴人因84地號土地有套繪管制，固無法依其與曾淑芬間買賣契約之約定售出，而有難以圓滿行使其所有權之情事，惟依前述，上訴人與被上訴人及張漢禎間成立類推適用使用借貸之契約，上訴人係同意提供84地號土地與453 地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地，方遭主管機關依前開辦法所為套繪管制，上訴人對此妨害自有容忍之義務，難認被上訴人之妨害行為係屬不法，上訴人依民法第767條第1項中段請求被上訴人拆除系爭農舍，及應向高雄市政府聲請使用執照之變更並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，洵無可採。

⒉又領有使用執照之農舍，其超出建蔽率部分之配合耕地經解除套繪後，應依建築法變更使用執照之程序將該筆耕地自使用執照予以刪除，依建築法第70條、第74條、第75條乃建築主管機關職權上須審核之事項，且建築主管機關依申請解除套繪管制後，直轄市、縣（市）主管建築機關應將農舍坐落之地號、提供興建農舍之所有地號及解除套繪管制之所有地號清冊，囑託地政機關塗銷第1項之註記登記，農業用地興建農舍辦法第12條第5項定有明文。

足徵變更使用執照解除套繪管制，並非當事人間權利義務之私權事項，為主管之行政機關職權，如准許上訴人請求被上訴人應向高雄市政府聲請使用執照之變更，並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，無異剝奪主管機關審核是否變更使用執照解除套繪管制之權限。

故上訴人請求被上訴人應向高雄市政府聲請使用執照之變更並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，自無理由，不應准許。

六、綜上，上訴人主張伊出借84地號土地合併計算建築基地，依借貸目的已使用完畢，故類推適用民法第470條第1項，以及第767條第1項中段、依兩造協議，請求被上訴人拆除系爭農舍，並向高雄市政府聲請使用執照之變更並解除84地號土地作為系爭農舍建築基地使用之限制，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 王紀芸
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。