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臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第282號
上 訴 人 阮水吉
上 訴 人 阮渝升 台北市○○區○○路000巷00號3樓
上 訴 人 阮如沂
共 同
訴訟代理人 林維毅律師
上 訴 人 阮湘紜
上 訴 人 阮佳聖
被上訴人 黃子慎
訴訟代理人 吳艾黎律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107 年9月12日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人阮水吉、阮渝升及阮如沂連帶負擔。
事實及理由
一、按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之適用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。
因此公同共有債權人提起上開訴訟，為必要共同訴訟，須合一確定。
本件上訴人阮水吉、阮渝升、阮如沂（下稱阮水吉等3 人）與原審原告阮佳聖、阮湘紜主張因共同繼承而對被上訴人有公同共有債權，起訴請求被上訴人履行債務，該訴訟對上訴人阮水吉等3 人與原審原告阮佳聖、阮湘紜為必要共同訴訟，須合一確定。
上訴人阮水吉等3 人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於阮佳聖、阮湘紜，合先敘明。
二、上訴人阮湘紜經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人阮水吉等3 人主張：被上訴人為上訴人阮湘紜之夫，於如附表所示時間，向上訴人之父阮國禎借用如附表編號1、3 至4 、5 至7 、10所示之金錢。
就其中附表編號1 至4（附表編號2 為投資販售刮刮樂款50萬元，非借款）部分合計170 萬元，被上訴人於103 年4 月8 日匯款返還100 萬元，其中50萬元係為返還附表編號2 之投資款，另於103 年5月2 日、103 年6 月13日各匯款返還25萬元及11萬元，尚積欠借款34萬元未返還。
就附表編號5 至7 、10部分合計160萬元，則未返還。
阮國禎已於105 年1 月14日死亡，被上訴人積欠上開借款合計194 萬元，上訴人因共同繼承而公同共有上開借款債權，依消費借貸及繼承法律關係，請求被上訴人加計法定遲延利息返還上開借款等情，求為命被上訴人應給付上訴人194 萬元，及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由上訴人共同受領之判決。
四、上訴人阮湘紜未於本院到庭或提出任何書狀為陳述，據其於原審及上訴人阮佳聖陳稱：附表編號1 、3 、4 部分，雖依被上訴人匯款紀錄尚短少返還34萬元，惟自被上訴人屢次向阮國禎借款及清償之過程觀之，被上訴人所稱該34萬元已以現金返還，應足以採信。
又附表編號5 至7 部分，被上訴人否認有各該筆借款，上訴人阮水吉等3 人所提證據亦不足以證明確有借貸之事實，其等之請求，應不予准許。
至於附表編號10部分款項，係阮國禎於臨終前3 日通知被上訴人駕車載其親自前往郵局提領，該120 萬元係贈與被上訴人及上訴人阮湘紜，並非被上訴人向阮國禎所借用等語。
五、被上訴人則以：附表編號1 至4 之借款及投資款合計170 萬元，其除匯款返還136 萬元外，其餘34萬元業以現金清償完畢，阮國禎始將其在桌曆內關於各該筆款項之記載悉予劃線刪除。
另被上訴人否認附表編號5 至7 借貸之事實，此部分應由上訴人負舉證責任。
至附表編號10所載120 萬元，則係阮國禎所贈與，並非借貸等語，資為抗辯，
六、原審判決上訴人敗訴，上訴人阮水吉等3 人提起上訴（上訴效力及於阮湘紜、阮佳聖），上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人194 萬元，及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由上訴人共同受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
七、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為阮國禎之女婿（即上訴人阮湘紜之夫），在屏東縣○○鄉○○路0 段000 號1 樓經營公益彩券行「紅姑投注站」（以被上訴人之父黃先樂名義取得經營資格），向阮國禎借用如附表編號1 、3 、4 所示之金錢，並經阮國禎投資如附表編號2 所示50萬元，用以販售刮刮樂。
附表編號1 至4 部分金額合計170 萬元，被上訴人已匯款返還136 萬元（其中50萬元係為返還附表編號2 之投資款）。
㈡被上訴人向阮國禎借用如附表編號8 、9 所示之120 萬元、25萬元，各已附加利息匯款1,215,000 元、254,000 元清償此部分借款完畢。
㈢被上訴人於如附表編號10所示之105年1月11日，駕車搭載阮國禎前往郵局領取120萬元，收受阮國禎交付該120萬元。
八、本件之爭點：㈠如附表編號1 、3 、4 所示之借款，被上訴人是否尚積欠34萬元？㈡被上訴人是否向阮國禎借款如附表編號5 至7 所示？㈢被上訴人收受如附表編號10所示之120 萬元，是否係被上訴人向阮國禎借款？
九、本院判斷：㈠如附表編號1 、3 、4 所示之借款，被上訴人是否尚積欠34萬元？1.阮國禎貸與及投資被上訴人如附表編號1 至4 所示合計170萬元，業據被上訴人匯款返還136 萬元，為兩造所不爭執，並有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單在卷可稽（見一審卷㈡第63頁）。
不足之34萬元，被上訴人辯稱: 其已以現金清償完畢等語，但為上訴人阮水吉等3 人否認。
被上訴人就其主張清償之事實，自應負舉證之責任。
2.阮國禎就如附表編號1 至4 所示之170 萬元部分，曾於其103 年之桌曆記載：「……102.10.21 黃子慎（即被上訴人）及阮湘紜公借20萬元……102.12.20 黃子慎及阮湘紜公借50萬元……103.01.07 郵局領40萬元，和本人現金10萬元共借50萬元……103.01.20 黃子慎、阮湘紜共借50萬元……」，惟嗣後均已劃線刪除上開記載，有上訴人阮水吉等3 人提出之桌曆在卷可憑（見一審卷㈠第31頁）。
則以阮國禎將如附表編號1 至4 所示之170 萬元借貸及投資款紀錄全部刪除之情觀之，若被上訴人僅匯款返還136 萬元，尚積欠34萬元，阮國禎應無將其桌曆上開關於該4 筆款項之記錄全數刪除，絲毫未加保留或註記部分未清償之理。
3.上訴人阮水吉等3 人雖主張阮國禎借貸予被上訴人多次，若被上訴人全部清償，阮國禎會在桌曆註記「還完了」，即依阮國禎之習慣，其僅刪除借貸記錄而未註記「還完了」，不能證明被上訴人已全部清償云云。
但本院參酌被上訴人於相隔1 年後之104 年1 月21日、104 年3 月24日又再向阮國禎借用120 萬元、25萬元（即如附表編號8 、9 所示部分），並均在1 、2 個月左右之時間內全數清償，被上訴人就上開後債共145 萬元既已全部清償，若前債餘款34萬元未清償，阮國禎豈有刪除全部借貸紀錄而未註記34萬元未清償之理。
綜上，本院認由上開桌曆之關於借款及投資款記錄均刪除，及被上訴人嗣後全部清償另借之120 萬、25萬元債務等情，足認被上訴人就其辯稱：上開不足之34萬元，已以現金清償完畢等語，已盡其舉證責任，應足採信。
上訴人阮水吉等3人主張：如附表編號1 、3 、4 所示之借款，被告尚欠34萬元未返還云云，尚無可採。
㈡被上訴人是否向阮國禎借款如附表編號5 至7 所示？1.上訴人阮水吉等3 人主張：如附表編號5 、6 所示部分，被上訴人向阮國禎借款20萬元、10萬元，均尚未返還；
如附表編號7 所示部分，被上訴人與上訴人阮湘紜共同向阮國禎借款20萬元，被上訴人應分擔2 分之1 即10萬元，亦尚未返還云云。
被上訴人則否認有此部分之借貸事實。
則上訴人應就借貸之事實，負舉證之責任。
2.上訴人阮水吉等3 人就此部分之主張，雖以中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單103 年8 月18日20萬元之提款紀錄及阮國禎之存摺內記載「子慎借」，暨阮國禎於103 年桌曆通訊錄記載「黃子慎私借10萬元10.21 」、「阮湘紜公借20萬元11.19 」（兩行上下相疊），為其依據（見一審卷㈡第83頁、卷㈠第331 頁、卷㈡第85、121 頁）。
惟查，單憑阮國禎上開私自之記載及其有提款之事實，尚不足以證明阮國禎與被上訴人間確有借貸並交付借款予被上訴人（或被上訴人及上訴人阮湘紜）之事實。
3.上訴人阮水吉等3 人雖主張：阮國禎平日生活、理財事項均記載於桌曆上，上開桌曆記載非臨訟為之，可信為真實云云。
然查，本件上訴人係主張被上訴人向阮國禎借貸，則若阮國禎生前對被上訴人起訴請求返還借款時，因被上訴人否認借貸事實，阮國禎就借貸合意應負舉證之責任，其若僅提出自行於桌曆書寫借貸及其存摺提款並自行書寫被上訴人借等情作做證明，不能認為其已盡舉證之責任，尚無法證明與被上訴人有借貸合意，即使阮國禎非臨訟所書寫，亦尚不足以證明被上訴人與阮國禎有借貸合意如附表編號5 至7 所示之事實。
則在阮國禎死亡後，由上訴人以繼承人之身分對被上訴人為請求返還上開借款，所為舉證如僅上所述，本院自應為相同認定，即認為如附表編號5 至7 部分，上訴人阮水吉等3 人尚未能舉證證明各該筆借貸之事實存在。
且上訴人阮湘紜、阮佳聖就此亦未舉證，上訴人自應受不利之認定。
從而，上訴人阮水吉等3 人主張被上訴人尚欠阮國禎此部分借款合計40萬元未還云云，即無可採。
㈢被上訴人收受如附表編號10所示之120 萬元，是否係被上訴人向阮國禎借款？1.上訴人阮水吉等3 人主張：如附表編號10所示阮國禎交付被上訴人之120 萬元，乃被上訴人向阮國禎所借用云云。
被上訴人則辯稱：該筆款項乃阮國禎所贈與，並非借貸等語。
2.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
如附表編號10所示部分，阮國禎固有交付120 萬元予被上訴人之事實，惟被上訴人既否認阮國禎係出於借貸而交付，則上訴人阮水吉等3 人應先就其主張借貸之合意事實，負舉證之責任，必須證明借貸合意為真實後，被上訴人就其抗辯贈與事實，始負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。
3.上訴人阮水吉等3 人主張：阮國禎與被上訴人之金錢往來如附表所編號1 、3-9 ，均為借貸關係，可認二人間係以借貸關係為慣行金錢往來方式，僅因阮國禎當時生命垂危，借款後第3 日去世，不及記載於桌曆上，但從上開阮國禎與被上訴人多次金錢借貸，足以證明此筆120 萬元，阮國禎與被上訴人係出於借貸意思表示合致云云。
然查：⑴如附表編號5-7 部分，上訴人不能證明被上訴人向阮國禎借貸之事實，已於前述。
而如附表編號2 部分係阮國禎投資而交付被上訴人款項，為兩造所不爭執，可見阮國禎與被上訴人間之金錢交付，並非必然係借貸而交付。
⑵又原審依當事人訊問程序訊問被上訴人，據被上訴人陳稱：「105 年1 月11日上午8 點左右，在我騎摩托車上班途中，阮國禎打電話給我……8 點2 分左右我到了辦公室後回電給他，他約我10點到他家……到達後阮國禎由原告阮水吉、阮渝升攙扶上我的車，阮國禎上車後叫我載他去郵局，到了郵局他拿出事先寫好的提款單提領了120 萬元，並說要匯到我的帳戶給我……這筆120 萬元並不是借款，我認為是阮國禎要贈與我的，因為我與阮湘紜剛於104 年10月12日登記結婚，結婚的時候我們彼此沒有給對方聘金及嫁妝」等語，並提出通訊紀錄、通信紀錄報表及行動電話通話明細等件為證（見一審卷㈡第199 至209 頁）。
則由被上訴人所陳稱阮國禎當時身體雖虛弱，但仍可由被上訴人載至郵局情形觀之，阮國禎非無法於桌曆為借貸的記載。
再加上被上訴人已於104年10月12日與阮國禎的女兒阮湘紜結婚，其與阮國禎間之身分關係，與如附表編號1 、3-4 、8-9 所示借貸時不同，則兩人間金錢交付，並非必然係借貸。
⑶綜上，上訴人阮水吉等3 人主張：從阮國禎與被上訴人多次金錢借貸情形，足以證明此筆120 萬元，阮國禎與被上訴人係出於借貸意思表示合致云云，尚不足採。
4.上訴人阮水吉等3 人另以證人阮進登、阮志誠為證，主張：依證人阮進登、阮志誠於本院證述，可證明阮國禎於去世前數日，對證人提及要將帳戶內金額作為身體不適看醫生及養老之用，顯然不可能將120 萬元贈與被上訴人云云。
查：證人阮進登於本院證述：（法官問：你是否有聽聞阮國禎有借錢給黃子慎的事情？）阮國禎還沒有往生前就在煩惱說他的存簿裡面只有剩下1 、2 百萬元，怕沒有辦法養老，後來我有聽上訴人兄弟姊妹在說，阮國禎被人領了120 萬元出去，我不知道是誰領出的。
我只是後來聽上訴人他們有在說，是女婿領出去的，上訴人說女婿要載父親出去玩，結果把錢領走等語。
證人阮志誠於本院證稱：（法官問：你是否知道阮國禎生前有借貸給他人錢的事情？）阮國禎在往生前3 天左右在阮進登住處，有提到他存款裡面還有1 、2 百萬元要養老用。
（法官問：後來這些錢的流向，有沒有人領走你知道嗎？）我不知道等語（見本院卷第78-80 頁）。
則由證人阮進登、阮志誠上開證述觀之，就阮國禎交付被上訴人此筆120 萬元，是否借貸一事，該二證人均稱不知而無法證明係借貸。
因此，上訴人阮水吉等3 人以證人之證述推論借貸意思合致，自不足採。
5.從而，如附表編號10所示部分，阮國禎固有交付120 萬元予被上訴人之事實，惟此未必出於借貸，亦有可能為贈與或投資或其他原因，對此，上訴人並未能舉證證明阮國禎係本於借貸之意思而為交付，自應受不利之認定，而其主張借貸之事實，既不能證明為實在，被上訴人無庸就其抗辯贈與之事實舉證，則上訴人阮水吉等3 人主張該120 萬元乃被上訴人向阮國禎所借用云云，自無可採。
十、綜上所述，本件上訴人以其等為阮國禎之繼承人，依消費借貸及繼承法律關係，請求被上訴人給付上訴人194 萬元，及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由上訴人共同受領，為無理由，應予駁回。
從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬──────────┐
│編號│ 時 間 │ 金 額 │ 備 考 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 1 │102年10月21日 │ 20萬元 │編號2 為投資款，編號│
├──┼───────┼─────┤1 、3 、4 為借款，合│
│ 2 │102年12月20日 │ 50萬元 │計170 萬元；103 年4 │
├──┼───────┼─────┤月8 日匯款返還100 萬│
│ 3 │103年1 月7 日 │ 50萬元 │元（其中50萬元為編號│
├──┼───────┼─────┤2 之投資款），103 年│
│ 4 │103年1 月20日 │ 50萬元 │5 月2 日、103 年6 月│
│ │ │ │13日各匯款返還25萬元│
│ │ │ │及11萬元，合計136 萬│
│ │ │ │元，尚差34萬元。 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 5 │103年8 月18日 │ 20萬元 │ │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 6 │103年10月21日 │ 10萬元 │ │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 7 │103年11月19日 │ 10萬元 │與阮湘紜共同借用20萬│
│ │ │ │元。 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 8 │104年1 月21日 │ 120萬元 │104 年2 月23日匯款返│
│ │ │ │還1,215,000 元（含利│
│ │ │ │息15,000元）。 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 9 │104年3 月24日 │ 25萬元 │104 年5 月27日匯款返│
│ │ │ │還254,000元（含利息4│
│ │ │ │,000元）。 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│ 10 │105年1 月11日 │ 120萬元 │ │
└──┴───────┴─────┴──────────┘
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