臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上,283,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第283號
上 訴 人 顏淑娟
訴訟代理人 謝孟良律師
上 訴 人 高明義
陳金珠
前2人共同
訴訟代理人 盧駿毅律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國107 年9月10日臺灣澎湖地方法院106 年度訴字第28號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回顏淑娟後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，原法院一○三年度司執字第四四五二號強制執行事件於民國一○五年八月三十日製作之分配表，其中次序十二之高明義債權於超過新臺幣貳佰捌拾柒萬元及自民國一○二年一月十三日起至民國一○五年八月五日止按週年利率百分之七計算之利息，暨超過上開債權計算之執行費、程序費部分，應再剔除。

顏淑娟其餘上訴駁回。

高明義、陳金珠上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由顏淑娟負擔四分之一，餘由高明義、陳金珠負擔。

事實及理由

一、上訴人顏淑娟主張：伊就對造上訴人陳金珠所有坐落澎湖縣○○市○○段00000 地號土地應有部分5 分之1 、同段194-2地號土地所有權全部暨其上403 建號建物（門牌號碼澎湖縣馬公市石泉162 號，合稱系爭不動產）聲請強制執行，經原法院以103 年度司執字第4452號事件繫屬在案（下稱系爭執行事件），於民國105 年8 月30日制作分配表（下稱系爭分配表）。

然對造上訴人高明義持陳金珠簽發之到期日民國101 年1 月12日、面額新臺幣（下同）500 萬元、票號CH000000號之本票（下稱甲本票）及到期日102 年1 月12日、面額500 萬元、票號CH349948號之本票（下稱乙本票）向原法院聲請核發104 年度司票字第10號本票准予強制執行裁定（下稱系爭本票裁定），據以聲請對陳金珠強制執行，嗣併入系爭執行事件，列為系爭分配表次序12之債權。

然高明義並未借款予陳金珠，其2 人間上開甲、乙本票債權不存在，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為命系爭分配表中次序12高明義之債權原本合計1,000 萬元，暨其執行費、程序費用均應予剔除，不列入分配之判決。

二、高明義、陳金珠（下稱高明義2 人）則均以：伊2 人間為朋友關係，陳金珠自100 年3 月起因資金週轉所需，陸續向高明義借款，高明義乃於附表所示時間，以附表所示自行匯款或指示親友匯款或自行交付現金之方式借款予陳金珠，截至101 年3 月間借款原本共4,262,000 元，約定借款利息為年息7 ％，陳金珠因此簽發甲本票擔保上開借款。

嗣陳金珠另持訴外人頂級鮮饌水產有限公司簽發、面額分別100 萬元、100 萬元、180 萬元、100 萬元之4 張遠期支票（下稱系爭4 張支票）向高明義票貼借款，高明義已交付借款予陳金珠，並要求陳金珠簽發乙本票作為擔保，詎上開4 張支票經提示後遭拒絕付款，高明義遂持甲、乙本票聲請強制執行等語置辯。

三、原審判決系爭分配表中次序12之高明義債權原本（本金）於超過3,506,741 元，暨超過上開金額之執行費、程序費用部分，均應予剔除，不列入分配，並駁回顏淑娟其餘之訴，兩造分別就其敗訴部分提起上訴。

顏淑娟於本院聲明：㈠原判決不利於顏淑娟部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，系爭分配表中次序12高明義債權本金3,506,741 元，暨上開金額之執行費、程序費用部分，應再予剔除，不列入分配。

㈢高明義、陳金珠之上訴駁回。

高明義、陳金珠於本院聲明：㈠原判決不利於高明義、陳金珠部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，顏淑娟在第一審之訴駁回。

㈢顏淑娟之上訴駁回。

四、兩造不爭執事項㈠系爭執行事件拍賣系爭不動產所得價金6,382,150 元，於105 年8 月30日制作系爭分配表，並定於105 年11月18日進行分配，依系爭分配表顏淑娟對陳金珠尚有普通債權合計1,505,962 元（分別為101,644 元、1,311,672 元、90,646元、2,000 元）未受清償（系爭執行卷二第166 ～167 頁）。

㈡高明義持甲、乙本票向原法院聲請核發系爭本票裁定，並以該本票裁定聲請強制執行（105 年度司執字第2431號），嗣後併入系爭執行事件合併執行。

㈢陳金珠有收受附表編號1至7、9至12、16、17、20、22所示匯款。

㈣高明義為新北市○○區○○路00號品嘉建設公司負責人，惟名下無品嘉建設公司任何股份。

㈤假設高明義2人有甲本票借款關係存在，其利息按年息7%計算。

㈥假設高明義2人有乙本票票貼借款關係存在，該筆借款未約定利息。

五、本院之判斷㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。

強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。

票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104 年度台上字第610 號、105 年度台上字第1908號民事判決可資參照）。

本件顏淑娟依強制執行法第41條規定，請求剔除高明義就系爭分配表次序12之債權全部及其執行費、程序費用，否認高明義有甲、乙本票所擔保之債權存在，依上揭說明，自應由高明義2 人就甲、乙本票債權存在之事實負舉證責任，先予敘明。

㈡高明義對陳金珠有無甲本票債權存在？1.經查，高明義2 人主張陳金珠向高明義借款附表編號1 至7、9 至12、16、17、20所示款項，並簽發甲本票等情，業據提出陳金珠澎湖縣第一信用合作社對帳單、國泰世華銀行匯出匯款憑證1 紙、玉山銀行匯款回條6 紙（原審卷一第109～111 頁），核與證人張振豪即附表編號3 之匯款人於原審證稱：伊與高明義是工作上的朋友，不認識陳金珠，附表編號3 匯款是高明義叫伊匯款，伊就匯了，當時伊常向高明義借調款項，這次也是伊要還給高明義的錢等語（原審卷一第280 至282 頁）；

證人李春木即附表編號4 之匯款人於原審證稱：不認識陳金珠，但伊有印象，附表編號4 匯款是高明義請伊匯款到陳金珠帳戶，伊跟高明義經常互相調錢，且互相信任，附表編號4 這筆錢原本是伊欠高明義的，就直接依照高明義的要求匯款過去等語（原審卷一第276 至278 頁）；

證人丁肇安即附表編號7 通志環保工程有限公司之實際負責人於原審證稱：不認識陳金珠，附表編號7 匯款是高明義向伊借錢，請伊匯款到陳金珠戶頭，伊指示公司的小姐去匯款，高明義借款時沒說用途，後來已經還了，當時用公司戶匯款，可能是伊私人帳戶沒有錢，伊請小姐先用公司名義匯款，之後再補進去等語（原審卷一第217 至219 頁）；

證人歐陽蕊即附表編號10匯款人於原審證稱：高明義是伊的小叔，伊不認識陳金珠，附表編號10是高明義向伊先生借款，伊先生叫伊匯款到陳金珠該帳號，因為高明義很少借錢，所以伊記得此事等語（原審卷一第346 至349 頁）；

證人施足即附表編號11匯款人於原審證稱：伊與高明義在工作上相互配合的多年好友，不認識陳金珠，附表編號11是高明義向伊借，叫伊匯款的，伊沒問原因，幾個月之後就還錢了，伊很信任高明義，他的信用很好，這是他第一次向伊借錢等語相符（原審卷一第219 至221 頁）。

參酌上開證人均為高明義親友或廠商，不認識陳金珠，全是受高明義要求才匯款予陳金珠，且部分款項為高明義向他人調度轉借而來，非高明義之自有資金，衡情高明義應無可能自己負擔借款債務，卻將向他人借得之款項無償贈與陳金珠等各節，堪信高明義主張對陳金珠有附表編號1 至7 、9 至12、16、17、20所示借款為可採。

又附表編號1 至7 、9 至12、16、17、20所示借款日期均於甲本票發票日即101 年1 月12日之前，則高明義2 人主張甲本票擔保附表編號1 至7 、9 至12、16、17、20所示借款，堪予信實。

至高明義2 人主張附表編號22借款亦為甲本票擔保效力所及云云，惟附表編號22所示借款日期101 年3 月12日在甲本票發票日之後，又高明義2 人係結算陳金珠之前所欠借款本息始簽發甲本票，業據高明義2 人於原審陳明在卷（原審卷二第34、38頁），足見甲本票擔保效力不及於簽發當時尚未發生之附表編號22所示匯款，此部分既未取得執行名義，自不得聲請強制執行，故高明義2 人此部分主張，洵非可採。

2.另高明義2 人主張有附表編號8 、13至15、18、19、21所示現金交付借款部分，為顏淑娟所否認。

查高明義於原審陳稱：每次都是伊親自拿給陳金珠，都是伊回澎湖時，陳金珠剛好要借，伊就順手拿到她的店裡面給她，金額都小，不太記得，從來沒有要求陳金珠書寫任何借據或本票，102 年1 月結算時，現金部分只能照印象，當時時間近，所以記得清楚等語（原審卷二第33～34頁）；

陳金珠則稱：現金部分，都是因為伊急需用錢，高明義來不及匯款給伊，請她姐姐拿來給伊，高明義本人只有去店裡一次而已，那次伊忘記什麼原因等語（原審卷二第37頁），顯見高明義2 人就交付現金之方式，高明義稱每次都是親手交給陳金珠本人云云，陳金珠則稱高明義大多是透過姊姊轉交云云，2 人所述大相逕庭。

況高明義既稱至陳金珠店裡交付現金之金額都很小、不太記得云云，然至本件訴訟卻能明確主張於附表編號8 、13至15、18、19、21所示時間、分別交付各該具體金額之現金予陳金珠云云，顯悖於常情，足見高明義2 人此部分主張，難認屬實。

3.由上說明，甲本票僅擔保附表編號1至7、9至12、16、17、20所示借款合計2,870,000元（計算式：附表全部匯款金額2,970,000元-編號22金額100,000元＝2,870,000元，下稱系爭借款），已如前述。

又甲本票到期日為102年1月12日，高明義於到期日屆至始能持甲本票請求陳金珠償還系爭借款，而系爭借款初始未約定利息，之後才有算利息乙情，業據陳金珠於原審供述明確（原審卷二第37頁），自堪認系爭借款應自甲本票到期日翌日才開始計算遲延利息，其餘部分之請求並無證據以資證明，尚難採憑。

又兩造均不爭執系爭借款利息按週年利率7％計算（本院卷第102頁反面），則系爭借款應另給付自102年1月13日起按週年利率7％計算之利息。

另按利息不得滾入原本再生利息。

但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。

民法第207條第1項定有明文。

本件高明義2人於原審提出之借款本金暨利息計算表乙份（原審卷一第113～117頁），固將利息滾入原本再生利息，然其2人未提出系爭借款有何按複利計息之書面約定，且原審依職權對高明義2人為當事人訊問，高明義稱：「我們口頭有約定以一般銀行的利息計算，但是我不知道銀行利息多少」（原審卷二第33頁）、陳金珠稱：「一開始沒有約定利息，後來有算利息，都是算銀行利息」等語（原審卷二第37頁），均未提及按複利計息之情詞，是高明義2人主張系爭借款應按複利計息云云，要無可取。

㈢高明義對陳金珠有無乙本票之債權存在？1.高明義2 人主張陳金珠持系爭4 張支票向高明義票貼借款，高明義已交付借款，陳金珠則簽發乙本票作為該票貼借款之擔保云云。

然查，原審依職權對高明義2 人為當事人訊問，高明義稱：陳金珠在北辰市場經營服飾店，伊知道高利貸的事情後，覺得它是無底洞，就沒再借錢給她了，後來陳金珠表示要去五分埔去拿貨需要錢，並告訴伊她有上台北時，請伊事先準備，然後伊等約在五分埔，由伊向李千輝借錢，她來了4 、5 次或5 、6 次，每次大約拿將近100 萬元的貨；

她是拿4 張票一次向伊週轉，伊有打電話照會過銀行信用，還親自去水產公司看看有沒有這家公司，之後再請她開1 張500 萬元的本票，開票日期就是在票貼後的1 、2 天左右，這次沒約定利息，但確實的本金伊不知道，只知道是400 多萬元等語（原審卷二第33至34頁）；

陳金珠則稱：因為伊要去拿貨，就拿票跟高明義換錢，伊們約在五分埔，每借1 次錢就拿1 張票換錢，換錢的支票是伊跟朋友借的，大約4 、5 張，每次借款是伊拿支票給他，他給伊同額的現金，因為（支票）跳票了，伊怕高明義直接去找發票人，所以伊在跳票後直接去找高明義等語（原審卷二第37至38頁），關於票貼借款之過程究竟是一次同時交付4 張支票，抑或是一次僅交付一張支票；

關於陳金珠簽發乙本票之時間及過程，究竟是高明義向銀行照會系爭4 張支票後，於該支票跳票前，「主動」要求陳金珠簽發，抑或是陳金珠於支票跳票之後，恐高明義去找支票發票人，而主動簽發交付予高明義等重要過程，兩人陳述相互齟齬，顯已懷疑高明義2 人上開主張之真實性。

2.又證人李千輝於原審固證稱：伊與高明義認識十幾年，約102 年2 、3 月間，高明義陸續跟伊借了共450 萬元，都是交現金給高明義，沒有簽立任何文件，也無利息，當時他說他朋友有急用，但伊沒有多問；

高明義要伊從銀行領現金出來，再由伊開車從工地出發，到了五分埔後，陳金珠上車，由高明義當伊的面把錢交給陳金珠，這樣大約借了4 、5 次或5 、6 次，每次金額約80萬元到100 萬元，金額都是靠印象；

除本件借款外，沒有其他借款，高明義從103 年開始陸續還款，直到去（106 ）年全部還清；

還款時，有時伊自己會做小筆記、大概記，但是沒有每次，有時高明義介紹裝修場工作給伊，伊就當作還款。

但伊不知道如何計算金額，就看利潤多少，利潤多少也不確定，每次3 至5 萬，都是用頭腦記的等語（原審卷二第26至30頁），然李千輝所述交付現金450 萬元之鉅款予高明義，卻未簽立任何證明文件以留憑據，更未約定利息，並不合理，又其對於交付借款之次數、各次交付之金額及高明義還款之經過等重要之點說法含糊不清，所述高明義抵債清償過程更匪夷所思、悖於常情。

自難憑李千輝上開證述遽認高明義2 人有前揭簽發乙本票擔保500萬元票貼借款之事實。

3.從而，高明義2 人主張陳金珠持系爭4 張支票向高明義票貼借款，高明義已交付借款，陳金珠則簽發乙本票作為該票貼借款之擔保云云，尚難採信。

足見高明義對陳金珠之乙本票債權不存在，高明義持乙本票對系爭不動產強制執行，洵屬無據，自應剔除乙本票之執行債權。

六、綜上所述，顏淑娟依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表其中次序12高明義之債權於超過2,870,000 元及自102 年1 月13日起至系爭分配表計算之日即105 年8 月5日止按週年利率7 ％計算之利息，暨超過上開債權金額計算之執行費、程序費用，應予剔除，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則應予駁回。

從而，原審就超過上開應予剔除部分，為顏淑娟敗訴之判決，自有未洽，顏淑娟上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至原審就上開應予剔除部分，為高明義2 人不利之判決；

就不應剔除部分，為顏淑娟敗訴之判決，均無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件顏淑娟之上訴為一部有理由、一部無理由，高明義2 人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 馬蕙梅

附表（高明義主張甲本票借款：單位新臺幣／元）：
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│編│          │   匯款銀行     │匯款人    │ 交付金額   │
│  │ 借款日期 │                │或付款人  │   匯款     │
│號│          │  或現金交付    │          │  (現金)    │
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│1 │100/4/8   │板信銀行埔墘分行│高明義    │   200,000  │
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│2 │100/5/3   │板信銀行埔墘分行│高明義    │   600,000  │
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│3 │100/5/24  │基隆一信        │張振豪    │   100,000  │
│  │          │仁一路分社      │          │            │
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│4 │100/5/24  │合作金庫基隆分行│李春木    │   200,000  │
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│5 │100/5/26  │玉山銀行古亭分行│高明義    │   100,000  │
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│6 │100/6/14  │板信銀行埔墘分行│高明義    │   300,000  │
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│7 │100/6/14  │玉山銀行蘆洲分行│通志環保工│   200,000  │
│  │          │                │程有限公司│            │
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│8 │100/6/15  │現金            │高明義    │( 122,000)  │
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│9 │100/6/17  │玉山銀行古亭分行│高明義    │   50,000   │
├─┼─────┼────────┼─────┼──────┤
│10│100/6/21  │郵局            │歐陽蕊    │   100,000  │
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│11│100/6/21  │土地銀行中和分行│施足      │   400,000  │
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│12│100/6/28  │玉山銀行古亭分行│高明義    │   100,000  │
├─┼─────┼────────┼─────┼──────┤
│13│100/7/18  │現金            │高明義    │  (50,000)  │
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│14│100/7/25  │現金            │高明義    │ (700,000)  │
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│15│100/7/27  │現金            │高明義    │ (160,000)  │
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│16│100/8/15  │中國信託松山分行│曾秀雯    │   180,000  │
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│17│100/9/20  │中國信託松山分行│曾秀雯    │   240,000  │
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│18│100/10/17 │現金            │高明義    │  (50,000)  │
├─┼─────┼────────┼─────┼──────┤
│19│100/10/27 │現金            │高明義    │  (60,000)  │
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│20│100/12/22 │國泰世華大同分行│高明義    │   100,000  │
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│21│101/2/7   │現金            │高明義    │( 150,000)  │
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│22│101/3/12  │玉山銀行城中分行│高明義    │   100,000  │
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│匯款部分小計                    │          │ 2,970,000  │
│現金部分小計                    │          │(1,292,000 )│
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│    總計                                    │4,262,000   │
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