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臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第65號
上 訴 人 蔡坤得（即蔡初得）
訴訟代理人 蔡曜燦
被 上 訴人 旺德福建設企業有限公司
法定代理人 陳奐佑
訴訟代理人 楊譜諺律師
被 上 訴人 公業蔡高陞
法定代理人 蔡調經
訴訟代理人 蔡調南
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月31日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第677 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國107 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊為被上訴人公業蔡高陞（下稱公業）之派下員，坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）原為被上訴人公業所有，詎被上訴人公業管理人蔡調經於民國103 年3月2 日召開派下員會議（下稱系爭會議），提案出售被上訴人公業所有包含系爭土地在內如附表所示之12筆土地，被上訴人公業全體派下員共19人，當日出席（含委託出席）者13人全數同意通過該議案，被上訴人公業嗣於同年6 月6 日與被上訴人旺德福建設企業有限公司（下稱旺德福公司）就附表所示12筆土地簽訂買賣契約，並以104 年1 月13日買賣為原因於104 年1 月30日辦畢所有權移轉登記。
然系爭土地既屬公業所有派下員公同共有之財產，依民法第819條第2項規定，系爭土地之出售等處分行為須經全體共有人同意始得為之，而系爭會議僅13人出席，顯未經全體共有人之同意，被上訴人公業管理人自無權出售系爭土地。
嗣後亦未經未出席之派下員承認，自不生效力。
㈡又按祭祀公業條例第33條第1項第2款規定，關於財產之處分及設定負擔，祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員2/3 以上之出席，出席人數超過3/4 之同意，而祭祀公業條例就屬祭祀公業所有土地之處分及設定負擔之規定當係土地法之特別法而應優先適用。
次按本院105 年度重上字第12號民事判決，審認伊之胞兄即訴外人蔡初男與伊之派下權應各為1/6 ，並於判決理由中詳敘「祭祀公業蔡高陞管理暨組織規約」（下稱系爭規約）不得拘束被上訴人公業所有派下員，亦不得以派下員人數進行多數決之表決方式變更派下員之派下房份比例，故應以派下權之房份為計算出席數之基礎，方符公平原則。
因以伊、蔡初男（房份均為6 分之1 ）及其餘未出席之派下員即訴外人蔡宗偉、蔡宗琛、蔡茂男及蔡文男等4 人（房份均為1/27）計算，計有13/27 派下權房份未參與系爭會議，未達具3 分之2 以上派下權房份出席及其中超過3/4 以上房份表決通過，與祭祀公業條例第33條第1項第2款之規定不符，是被上訴人間就系爭土地所為買賣及移轉所有權行為均因違反強制規定而屬無效。
㈢伊為被上訴人公業之一員，就被上訴人間就系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉物權行為，是否有效，自有確認利益，爰請求確認被上訴人二人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係不存在，並依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人旺德福公司塗銷系爭土地於104 年1 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
爰依民事訴訟法第247條第1項前段及民法第767條、第821條規定，提起本件訴訟。
求為判命：（一）確認被上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係均不存在；
（二）被上訴人旺德福公司就系爭土地於104 年1 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
並於本院追加主張被上訴人公業並非祭祀公業，追加聲明：「確認被上訴人公業非祭祀公業」。
二、被上訴人抗辯：㈠系爭土地既為被上訴人公業之祀產，為公同共有物，上訴人並非被上訴人公業之管理人，其提起本訴前，亦未經派下員會議決議後為之，難認本件起訴業經其餘派下員同意，上訴人遽以個人名義起訴，顯與法未合，況上訴人既主張系爭土地為公同共有，復未以公同共有人全體應訴、起訴，實屬當事人不適格。
㈡依祭祀公業條例第33條第1項第2款、民法第819條第2項、土地法第34條之1第1項、第5項規定及大法官釋字第562 號解釋意旨，祭祀公業財產之處分應依系爭規約、祭祀公業條例、土地法或民法規定定之，尚不得謂其非經全體派下員同意不得處分。
系爭會議召開時，已由13名出席之派下員全體同意通過制定系爭規約第11條規定，並經高雄市岡山區公所備查在案，系爭規約之修定程序符合祭祀公業條例第33條及民法第828條第3項但書之規定，是就被上訴人公業財產之處分，已不需得公同共有人全體同意。
且就祀產土地之處分，除公業規約另有規定外，非不可由公業派下員以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意為之，茲系爭規約第11條既規定「本公業財產處分經全體派下現員1/2 以上同意得授權管理人處理一切權限」，且系爭會議計有派下員13名出席，並就附表所示12筆土地出售乙事，經出席派下員全數表決同意通過，復有派下員會後出具授權管理人蔡調經處分一切財產之同意書計16份，已符系爭規約第11條規定，亦逾祭祀公業條例第33條所定「應有派下現員2/3 以上之出席，出席人數超過3/4 之同意」之要求，被上訴人公業管理人蔡調經依系爭會議決議內容將系爭土地出售後移轉予被上訴人旺德福公司，自屬有據。
㈢被上訴人旺德福公司係信賴系爭土地所為登記、被上訴人公業所為決議及系爭規約約定進而為本件之買賣，為善意第三人，基於信賴登記而取得系爭土地權利者應優先受保護等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加聲明，聲明：（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人公業蔡高陞並非祭祀公業。
（三）確認被上訴人間之系爭土地之買賣及所有權移轉關係均不存在。
（四）被上訴人旺德福建設企業有限公司就系爭土地於104 年1 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、以下事實為兩造於原審所不爭執，且上訴人於本院亦未就此予以爭執，堪認定為真實。
㈠附表所示12筆土地原為被上訴人公業所有。
㈡被上訴人公業管理人蔡調經於103 年3 月2 日召開系爭會議，提案出售附表所示12筆土地，該會議經13名派下員出席(含委託出席) 並全體同意通過該提案，蔡調經於103 年6 月6 日乃代表被上訴人公業與被上訴人旺德福公司就附表所示12筆土地簽訂買賣契約，並以104 年1 月13日買賣原因，於104 年1 月30日辦理所有權移轉登記完畢。
㈢被上訴人公業於103 年3 月2 日之派下現員計包含訴外人蔡福來、蔡宗恕、蔡宗恩、蔡秀男、蔡宗偉、蔡宗琛、蔡昭男、蔡茂男、蔡文男、蔡正中、蔡調風、蔡調經、蔡調雄、蔡調南、蔡文哲、蔡宗謀、蔡宗勳、蔡初男、上訴人等19人，當日經蔡福來、蔡宗恕、蔡宗恩、蔡秀男、蔡昭男、蔡正中、蔡調風、蔡調經、蔡調雄、蔡調南、蔡文哲、蔡宗謀、蔡宗勳等13人出席並全數同意通過出售附表所示12筆土地之提案（蔡宗偉、蔡宗琛、蔡茂男、蔡文男、蔡初男、上訴人等6 人則未出席）。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人於二審追加請求「確認被上訴人公業蔡高陞並非祭祀公業」，程序上是否應予准許？有無理由？㈡上訴人單獨提起本件訴訟，當事人是否適格？㈢上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉行為無效，並請求被上訴人旺德福公司應塗銷所有權移轉登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人於二審追加請求「確認被上訴人公業蔡高陞並非祭祀公業」，程序上是否應予准許？有無理由？⒈上訴人於本院追加請求「確認被上訴人公業蔡高陞並非祭祀公業」（本院卷第168 頁反面），被上訴人雖不同意其追加，惟查，上訴人於原審即主張：被上訴人公業蔡高陞管理人蔡調經與被上訴人旺德福公司間就系爭土地所為之買賣關係，因未經公業全體派下員同意，為無權處分，嗣後未經未出席之派下員承認，且未經派下員2/3 以上出席，出席人數超過3/4 同意，違反祭祀公業條例之第14條之強制規定而無效，而請求確認被上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係不存在，故其此部分追加之請求與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性，且追加之訴得利用原請求所主張之事實及證據資料，故追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書，第255條第1項第2款規定，應予准許，毋庸被上訴人同意。
⒉次查，上訴人雖於本院主張被上訴人公業蔡高陞非祭祀公業，但上訴人於原審即主張：「被上訴人公業蔡高陞為祭祀公業，及派下員大會決議應依祭祀公業條例有關之規定，上訴人為被上訴人公業之派下員」等情，且被上訴人亦主張被上訴人公業蔡高陞為祭祀公業，並提出被上訴人公業之派下員開會紀錄為證，上訴人亦不否認該開會紀錄為真正，只否認其決議之效力，是被上訴人公業確為祭祀公業無誤。
故上訴人於二審追加訴請「確認被上訴人公業蔡高陞並非祭祀公業」，並無理由。
㈡上訴人單獨提起本件訴訟，當事人是否適格？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。
經查，上訴人於原審主張其為被上訴人公業之派下員，惟被上訴人公業出售系爭土地予被上訴人旺德福公司之行為，因違反強制規定應不生效力，經被上訴人否認，則系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為是否有效或存在即不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被上訴人間之債權、物權之確認判決除去，足認上訴人就此部分在原審之訴有即受確認判決之法律上利益，得依上開規定於原審提起本件確認之訴。
⒉按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之。
又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例要旨參照）。
蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。
依上說明，本件上訴人主張被上訴人間所為買賣及移轉所有權行為因違法而無效，提起本件確認之訴，既為被上訴人二人所否認，則上訴人即為適格之原告。
又，祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未登記為法人者，對於祭祀公業起訴應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人，無須列全體派下員為被告（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議）（在祭祀公業條例施行前，亦僅列管理人姓名並記名某公業管理人即可，亦無須列全體派下員為被告）。
故被上訴人辯稱：此部分應列系爭土地公同共有人即全體派下員為被告始為適格之被告云云，亦非可取。
⒊再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之。
民法第821條、第828條第2項分別定有明文。
又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有。
本件上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為買賣及移轉所有權行為因違反強制規定而無效，依民法第767條、第821條請求被上訴人旺德福公司塗銷所有權移轉登記，揆諸前開說明，民法第821條規定於公同共有準用之。
本件上訴人既為系爭土地公同共有人之一，，得就共有物之全部為本於所有權之請求，其單獨提起此部分訴訟，請求被上訴人旺德福公司塗銷所有權移轉登記，即為適格之原告，被上訴人抗辯尚非可採。
㈢上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉物權行為無效，並請求被上訴人旺德福公司應塗銷所有權移轉登記，有無理由？⒈按臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。
是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」( 派下權比率) 合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算。
是祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，倘非法人之祭祀公業之規約有規定公業財產之處分程序，則首應探求是否符合規約之約定，如規約有管理人得代表公同共有人全體處分祀產之約定時，該管理人所為之處分行為，對派下員發生效力；
若無此特別約定，其不動產之處分始應依土地法第34條之1第1項、第5項規定行之；
如未符合上開土地法規定，則應得全體派下員之同意始能處分公業不動產。
⒉次按為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，已於96年12月12日制定公布祭祀公業條例，並於97年7 月1 日施行。
是臺灣之祭祀公業，在依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。
另按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內，訂定其規約。
祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內，變更其規約。
規約之訂定及變更應有派下現員3 分之2 以上之出席，出席人數4 分之3 以上之同意或經派下現員3 分之2 以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第14條規定甚明。
故祭祀公業尚未完成祭祀公業法人登記前，其規約之訂定及變更，應依祭祀公業條例第14條規定辦理。
而上開規定所定「1 年內」之期間非除斥期間，僅具宣示性質，並未限制祭祀公業自派下全員證明書核發之日起1 年後即不得再訂規約。
依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約，即以該規約之規定辦理；
倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，法院即應予尊重；
申言之，該管理人以公同共有祭產管理人之名義所為之處分行為，即不得謂對各派下員不生效力。
⒊查，被上訴人主張被上訴人公業尚未完成祭祀公業法人登記，上訴人就此自原審迄今，均未予爭執，自堪認定被上訴人此主張為真正。
是依上開說明，其規約之訂定及變更，應依祭祀公業條例第14條規定辦理。
而被上訴人公業於103 年間之派下現員共計19人乙節，有高雄市岡山區公所103 年2 月17日高市岡區民字第10330228500 號函及所附被上訴人公業派下現員名冊及不動產清冊等件附卷為憑（見一審訴字卷一第31至34頁）。
被上訴人公業於103 年3月2 日召開派下員大會制定系爭規約，依祭祀公業條例第14條第3項規定，應有「3 分之2 以上」之出席人數、出席人數「4 分之3 以上」之同意，始得為之。
故以被上訴人公業斯時之派下現員19名計算，即應有13人以上出席（計算式：19人×2/ 3＝13人），並出席人數4 分之3 以上同意，而103 年3 月2 日之派下員會議，共有13名派下員出席，全數同意制訂系爭規約，已逾出席人數4 分之3 ，並經高雄市岡山區公所103 年4 月24日高市岡區民字第10330634400 號函同意備查，有該函文及其附件及系爭會議開會紀錄在卷可稽（見一審訴字卷一第26至30頁、一審橋頭地院審訴卷第126 至130 頁），故系爭規約之訂定符合祭祀公業條例第14條第3項之規定，自屬合法有效之規約甚明。
⒋系爭規約第7條載明：「本公業置管理員1 人，由派下現員書面過半數之同意行之，其職務管理財產，對外代表本公業及召開派下現員大會。」
、第11條載明：「本公業財產處分經全體派下現員2 分之1 以上同意得授權管理人處理一切權限。」
，有系爭規約附卷可參（見一審訴字卷一第27頁），系爭規約第11條既有載明經派下現員2 分之1以上同意，即授權管理人得代表派下員就被上訴人公業之財產為處分行為，是被上訴人公業管理人倘經由派下現員2 分之1 以上同意，自得就被上訴人公業之系爭12筆土地處分或設定負擔。
而被上訴人公業於103 年3 月2 日召開派下員大會，出席派下員共13名，全數同意通過出售系爭12筆土地，並選任蔡調經為新任管理人。
嗣由管理人蔡調經代表被上訴人公業與被上訴人旺德福公司於103 年6 月6 日就系爭12筆土地簽訂不動產買賣契約書（見一審高雄地院審訴卷第13至17頁) ，再於104 年1 月30日以104 年1 月13日買賣原因辦畢所有權移轉登記，且於辦理移轉登記時出具派下員蔡宗謀、蔡正中、蔡調經、蔡宗勳、蔡調風、蔡昭男、蔡調南、蔡調雄、蔡文哲、蔡宗恕、蔡茂男、蔡宗恩、蔡福來、蔡宗琛等14人於104 年1 月13日經公證之同意書，表示其14人同意依系爭規約第11條，授權管理人蔡調經處分被上訴人公業一切財產即系爭12筆土地，有高雄市政府地政局岡山地政事務所函覆之系爭12筆土地辦理移轉登記資料附卷可佐（見一審訴字卷一第108 至182 頁），足認被上訴人間就系爭土地所為買賣及移轉所有權行為係經被上訴人公業派下員14人同意，與系爭規約第11條所定處分被上訴人公業財產應經全體派下現員2 分之1 以上（移轉當時派下現員共19人×2 分之1=10人）同意授權管理人處理一切權限之約定相符，應為合法有效之法律行為。
上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為買賣及所有權移轉行為因違反強制規定而無效，並請求被上訴人旺德福公司塗銷所有權移轉登記云云，自無理由。
⒌按「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；
依前條規定取得同意書者，應取得派下現員2 分之1 以上書面之同意。
但下列事項之決議，應有派下現員3 分之2 以上之出席，出席人數超過4 分之3 之同意；
依前條規定取得同意書者，應取得派下現員3 分之2 以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。
二、財產之處分及設定負擔。
三、解散。」
祭祀公業條例第33條第1項定有明文。
上訴人固主張被上訴人公業財產之處分應適用祭祀公業條例第33條規定云云，惟上開條文係規定於祭祀公業條例第四章「祭祀公業法人之監督」乙節，顯見依該條例規定所成立之「祭祀公業法人」始應適用該法條規定，被上訴人公業並非祭祀公業法人一情，已如前述，自無適用上開規定之餘地，上訴人之主張尚非可採。
七、綜上所述，上訴人於原審依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條、第821條規定，請求確認被上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係均不存在，並請求被上訴人旺德福公司塗銷系爭土地於104 年1 月30日以買賣為原因之所有權移轉登記，均無理由，原審予以駁回，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又上訴人於本院追加請求「確認被上訴人公業蔡高陞非祭祀公業」，亦無理由，亦應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書 記 官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表:
┌──┬─────────────┐
│編號│原被上訴人公業名義土地明細│
├──┼─────────────┤
│ ① │高雄市○○區○○段0000地號│
│ │土地 │
├──┼─────────────┤
│ ② │同段1018地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ③ │同段1019地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ④ │同段1020地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑤ │同段1030地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑥ │同段1030-1地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑦ │同段1030-2地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑧ │同段1030-3地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑨ │同段1030-4地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑩ │同段1030-5地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑪ │同段1031地號土地 │
├──┼─────────────┤
│ ⑫ │同段1031-1地號土地 │
└──┴─────────────┘
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