臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上易,107,20190326,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第107號
上 訴 人 江達隆
訴訟代理人 鄭伊鈞律師
楊芝庭律師
酈瀅鵑律師
被上訴人 財政部國有財產署

法定代理人 曾國基
訴訟代理人 林秀娟
複代理人 林永華
被上訴人 陳恒德

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107 年2 月6 日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第355 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段000 ○000 ○000 地號土地（下分稱系爭375 土地、377 土地、379 土地、合稱系爭土地）為對外無通路之袋地，而有通行周圍地即被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）管理之同段377-5 、377-6 、377-7 、377-91地號之國有土地（下分稱377-5 、377-6 、377-7 、377-91地號土地、合稱系爭國有土地），至公路之權利，其中同段377-6 地號土地由被上訴人陳恒德承租。

又袋地之鄰地通行權應擇其周圍地損害最少之通行方案，因系爭土地及系爭國有土地之使用分區均為國家公園區，應以對土地及自然環境侵害最小之方式列為選擇通行方案時優先考量，即依附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分之土地對外通行至公路，因上有被上訴人陳恒德私設之道路，亦未增加對原有自然環境、受通行土地現況之破壞或負擔，應屬對周圍地所造成之損害最少之通行方案，上訴人有受確認判決之法律上利益。

爰依民法第787條規定，先位請求確認上訴人就附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分之土地有通行權存在，備位請求確認上訴人就附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分之土地有通行權存在，且被上訴人應將前項土地之地上物拆除，並不得為任何妨礙上訴人通行之行為等語，提起本訴。

爰先位聲明：㈠上訴人就被上訴人國有財產署管理、陳恒德承租國有坐落377-6 地號土地如附圖一所示編號A 部分（面積101 平方公尺）、編號C 部分（面積19平方公尺）、編號D 部分（面積471 平方公尺）、編號E部分（面積92平方公尺）土地及國有財產署管理國有377 -7地號土地編號E 部分（面積868 平方公尺）、377-5 地號土地編號E 部分（面積293 平方公尺）、377-91地號土地編號E 部分（面積83平方公尺）有通行權存在（下簡稱附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分土地）。

㈡被上訴人應將前項土地上之地上物移除，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為。

備位聲明：㈠確認上訴人就國有財產署管理、陳恆德承租國有坐落377-6 地號土地如附圖二所示編號A 部分（面積101 平方公尺）、編號B1部分（面積105 平方公尺）、編號C1部分（面積28平方公尺）、編號E 部分（面積92平方公尺）及國有財產署管理之國有377-7 地號土地編號E 部分（面積868 平方公尺）、377-5 地號土地編號E 部分（面積293平方公尺）、377-91地號土地編號E 部分（面積83平方公尺）有通行權存在。

（下簡稱附圖二所示編號A 、B1、C1、E部分土地）有通行權存在。

㈡被上訴人應將前項土地上之地上物移除，並不得為任何妨礙上訴人通行之行為。

二、被上訴人國產署則以：系爭土地均與系爭國有土地相鄰且均可供通行，依民法第787條第2項規定，擇定通行路線時應以通行上訴人自有土地為優先考量，以符擇其周圍地損害最少之要件。

故應以附圖二所示通行方案為優先考量，因除附圖二所示通行方案通行上訴人自有土地內之編號F 、G 、G1、G2部分土地外，另以附圖二編號B1與編號C1部分取代附圖一編號D 部分方式通行。

而編號B1現況均為雜草，並非保育類植物，縱刈除亦無破壞生態之虞。

又上訴人通行自有土地時，自行避開植有草木之區域繞道通行，要非難事。

上訴人主張優先以附圖一之方案有通行權，並無理由等語，資為抗辯。

三、被上訴人陳恒德則以：每年都有花經費去維護道路暢通，上訴人如欲通行，應給付償金等語，資為抗辯。

四、原審經審理後，認上訴人之備位聲明有理由，即確認上訴人就附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地有通行權存在（原判決主文漏載命被上訴人應將通行土地上之地上物移除，不得為任何妨礙上訴人通行之行為），駁回上訴人先位聲明之訴。

上訴人就敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人就附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地有通行權存在。

㈢被上訴人應將前項土地上之地上物移除，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為。

被上訴人於本院均答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：系爭土地為上訴人所有。

又國有財產署管理、陳恒德承租之國有377-6 地號土地位於系爭土地東側，與系爭土地相毗鄰，系爭土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，上訴人不論經由附圖一所示編號A 、C 、D 、E 之土地或附圖二編號所示A 、B1、C1、E 部分土地均可通往南側之屏東縣恆春鎮檳榔路。

六、本件之爭點：附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地或附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地何方案為上訴人通行所必要，並為對被上訴人所造成之損害為最少之通行方案？七，本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

民法第787條第1項前段、第2項定有明文。

所謂公路不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。

又按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；

如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。

袋地所有人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行鄰地所有人土地較為便利，亦不得主張對於鄰地所有人之土地有通行權存在。

㈡被上訴人國有財產署管理、被上訴人陳恒德承租之377-6 地號之國有土地位於系爭土地東側，與系爭土地相毗鄰，系爭土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，上訴人不論經由附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地或附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地，均可通往南側之屏東縣恆春鎮檳榔路等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地及377-5 、377-6 、377-7 、377-91地號土地之登記謄本、地籍圖謄本及現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第16至20頁、第46頁至第50頁、第82頁至第85頁、第146 頁、卷㈡第32頁至第33頁、第41頁至第57頁），復經原審會同屏東縣恆春地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可按，並經屏東縣恆春地政事務所函覆複丈成果圖（如附圖一、附圖二所示）附卷可憑（見原審卷㈠第83至85頁、第128 頁至第129 頁、卷㈡第111 至113 頁、第118 頁至第119 頁），自堪認為真。

㈢上訴人主張其就附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地有通行權之方案，被上訴人國有財產署主張附圖二所示編號A、B1、C1、E 部分土地之通行方案。

經查，觀諸附圖一通行路線係貫穿377-6 地號土地偏西側部分，而附圖二通行路線則係延377-6 地號土地西側邊界及上訴人自有之系爭土地（另含同段377-33地號土地）通行，經比較附圖一、二之通行方案，其中附圖一編號A 、E 部分與附圖二編號A 、E 部分位置、面積均相同，另就本件主張袋地通行權之利用被上訴人377-6 地號土地之通行面積部分，除相同之A 、E 部分外，附圖一編號C 部分面積為19平方公尺、編號D 部分為471平方公尺，而附圖二編號B1面積為105 平方公尺、編號C1部分為28平方公尺，則必須通行被上訴人377-6 地號土地之面積，附圖一通行方案顯較附圖二之部分大約357 平方公尺，以及前述坐落之位置、上訴人自有土地應優先通行等節以觀，附圖二所示之方案應較附圖一所示之方案，對國有財產署管理及陳恆德承租土地之使用收益權益影響較小。

又附圖一及附圖二之通行方案，均可達成通行至公路之目的，已如前述。

附圖一編號A 部分土地現況係一條尚可供車輛通行之小路，大部分之路面均仍長滿雜草，有原審103 年7 月7 日勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第83頁背面）；

關於377-6 地號土地如附圖二所示編號A 、C1部分均為泥土地、編號B1部分均為雜草且尚可通行、編號E 部分東南邊鋪設水泥，西北邊為泥土地，亦有原審106 年11月20日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第111 頁）。

此外，參以被上訴人提出106年11月20日現場照片（見本院卷第37頁背面）所示，則附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地亦有道路雛形，編號B1部分僅有部分雜草。

㈣至於上訴人主張附圖二所示編號B1（誤繕為B ）部分土地有部分為雜草、部分為相思樹灌林叢，編號G 、G1、G2土地大部分為雜草，通行勢必須將土地上之灌木叢、雜草等拔除，而造成生態之破壞云云。

然自被上訴人提出106 年11月20日現場照片（如附圖二編號B1）所示，有可供作通行之泥土路，附圖一編號B 部分有部分為相思樹灌林叢，部分為雜草，而附圖二編號B1部分為雜草，亦有原審106 年11月20日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第111 頁）。

又附圖二所示編號G 、G1、G2土地屬上訴人自有土地，而部分縱有雜草，然若上訴人自行刈除亦無破壞生態之虞，則上訴人主張原判決所採附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地通行方案，對自然環境之侵害顯大於通行附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地方案云云，與土地現況不符，顯不可採。

㈤綜上所述，本院審酌附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地寬約3 公尺，已足供一般人、車通行，編號A 、C1部分之現況為泥土地、編號E 部分東南側有鋪設水泥、西北側則為泥土路，車輛尚可通行，而編號B1雖部分屬雜草，但仍部分並無雜草，尚可供通行，況且雜草之刈除亦無破壞生態之虞，故以附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地供作系爭土地之通行地，對外通往檳榔路，應無困難，且較通行附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地影響被上訴人更小，是以國有財產署主張通行附圖二所示編號A 、B1、C1、E 土地之通行方案，係上訴人所有之系爭土地對外通行所必要，且為對被上訴人所造成之損害最少之適宜方案一節，可資採信。

㈥綜上所述，上訴人備位請求確認就附圖二所示編號A 、B1、C1、E 部分土地有通行權存在，以及命被上訴人應將通行土地上之地上物移除，不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許（原判決主文漏載命被上訴人應將通行土地上之地上物移除，不得為任何妨礙上訴人通行之行為）；

上訴人先位請求確認其就附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地有通行權存在，並請求被上訴人應將前項土地上之地上物移除，並不得為任何妨礙上訴人通行之行為，並無理由，應予駁回。

八、從而，上訴人備位聲明請求確認上訴人就附圖二所示編號A、B1、C1、E 部分土地有通行權存在，以及請求被上訴人應將前項土地上之地上物移除，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許（原判決主文漏載命被上訴人應將通行土地上之地上物移除，不得為任何妨礙上訴人通行之行為）。

至於上訴人先位請求就附圖一所示編號A 、C 、D 、E 部分土地有通行權存在，以及請求被上訴人應將前項土地上之地上物移除，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為無理由，不應准許。

從而原審駁回上訴人先位聲明之判決並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 謝佳育