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臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第291號
上 訴 人 吳淑妙
被上訴人 藍善平
訴訟代理人 洪幼珍律師
複代理人 陳意青律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國107 年8月3 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國97年3 月3 日簽立離婚協議書（下稱系爭離婚協議），其中第3條第1項約定：雙方平均負擔上訴人所有，門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號00樓房屋及坐落土地（下稱系爭博愛路房地）之貸款本息，但被上訴人自99年6 月起即未依約分擔。
而自99年6 月起至107年3 月止，伊已清償系爭博愛路房地貸款本息共計新臺幣（下同）1,496,077 元，爰依系爭離婚協議請求被上訴人給付半數即748,039 元。
又系爭博愛路房地貸款之欠款餘額至107 年4 月1 日止為1,121,742 元，且因被上訴人已長達7年未分擔貸款本息，自難期待其日後能依期繳納，爰依民事訴訟法第246條預為請求551,961 元。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠、原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,300,000 元，及自107 年11月26日準備程序期日翌日即107 年11月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠兩造婚後共同出資購買系爭博愛路房地、門牌號碼為高雄市○○區○○○街00號房屋及坐落土地（下稱楠梓房地），且均登記上訴人名下，然貸款本息約定由雙方各分擔半數，即每人每月各負擔約28,000元。
嗣兩造於97年3 月協議離婚，約定出售系爭博愛路房地，但在出售前，仍由雙方按月各繳納該貸款本息半數即8,000 元。
惟因伊自97年5 月起居住系爭博愛路房地，故兩造改約定以本應由上訴人負擔之半數貸款本息，充當伊應繳納之租金，故伊自97年6 月起，即按月匯款約16,000元之貸款本息至上訴人臺灣銀行北高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。
嗣系爭博愛路房地於99年6 月改由上訴人居住，故自應由上訴人繳納系爭博愛路房地全部貸款本息。
㈡又依系爭離婚協議第3條第1項約定，伊就系爭博愛路房地有售出之餘額分配權，然伊催請上訴人出售系爭博愛路房地，上訴人均置之不理，上訴人要求被上訴人支付貸款本息，已有權利濫用；
伊再於107 年2 月26日當庭以民事答辯㈢狀催告上訴人應於107 年3 月31日前出售系爭博愛路房地，上訴人仍拒不出售，故類推適用民法第101條規定，應視同系爭博愛路房地已於107 年4 月1 日出售，以當時市價扣除貸款餘額、稅金以及代書費用後，伊得以向上訴人請求價金餘額之半數抵銷本件請求。
再伊擁有系爭博愛路房地所有權1/2 ，而上訴人居住使用系爭博愛路房地，即受有利益，亦應負擔相當於租金半數即672,000 元（自99年7 月起至106 年6 月止，計算式：8,000 元×12月×7 年＝672,000 元）。
另伊自99年7 月5 日起至100 年4 月5 日止，亦按月匯款4,000 元至系爭帳戶，共計40,000元，此屬上訴人向伊之借款，伊自得以之抵銷本件請求。
並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年3 月3 日簽立系爭離婚協議，其中第3條第1項約定兩造平均負擔登記為上訴人所有之系爭博愛路房地，以及楠梓房地之貸款（每月每人各支出28,000元，金額匯入上訴人系爭帳戶），直到房屋售出貸款還清為止。
㈡被上訴人於99年6 月間搬離系爭博愛路房地，且自當時起即未再繳納該房地之貸款本息；
上訴人自97年3 月至99年6 月間另行賃屋而居，並未居住於系爭博愛路房地，自99年7 月間迄今則均居住系爭博愛路房地。
㈢系爭博愛路房地自99年6 月起至107 年3 月止，由上訴人清償貸款本金總額為1,280,360 元、利息總額為215,717 元，共計1,496,077 元。
㈣系爭博愛路房地於107 年4 月1 日之市場價格為4,869,897元。
另以107 年4 月1 日為交易基準日（立契日），土地增值稅為180,782 元、契稅為51,552元。
且於107 年4 月1 日之房貸餘額為1,121,742 元。
日後如辦理移轉登記，代書一般行情費用為10,000元，代書費用由買賣雙方各負擔半數。
㈤被上訴人自97年1 月起至100 年4 月止，匯款至上訴人系爭帳戶之金額如附表所示。
㈥被上訴人先於106 年6 月29日民事答辯狀請求上訴人盡速出售系爭博愛路房地，該答辯狀繕本於106 年7 月4 日送達上訴人；
嗣被上訴人於107 年2 月26日當庭以民事答辯㈢狀，催告上訴人應於107 年3 月31日前出售系爭博愛路房地，上訴人當庭仍表示不會出售。
四、本院之判斷：
㈠、兩造確於系爭離婚協議之後，改為約定兩造中何人居住在系爭博愛路房地，即應繳納該房地貸款本息之全額：⒈經查，系爭博愛路房地每月應繳納貸款本息約自15,600元至16,000元不等，此有放款歷史明細批次查詢在卷可證（見原審卷第17-24 頁），而被上訴人居住系爭博愛路房地期間，即自97年6 月起至99年6 月間，如附表編號⒈至所示，大致上每月均匯入系爭帳戶系爭博愛路房地全數貸款本息即16,000元之金額，雖有數月金額略有短少，但衡諸兩造離婚時約定未成年子女由被上訴人行使親權並由被上訴人負擔扶養費（見原審卷第8 頁），兩造亦不爭執離婚後未成年子女係與被上訴人同住（見原審卷第118 頁），是兩造離婚後，上訴人邀同未成年子女出遊、聚餐、購物，確為事理之常，且上訴人亦自陳離婚後，曾應被上訴人要求而提供未成年子女購物費用、生活費用（見原審卷第118 、119 頁），故被上訴人主張低於16,000元匯款金額，乃因其扣除上訴人應負擔之未成年子女生活、購物費用後，將餘款匯入上訴人之系爭帳戶（見本院卷第61頁），堪予採信。
⒉雖上訴人主張被上訴人自97年6 月起至99年6 月間，如附表編號⒈至所示，將超過系爭博愛路房地每月應繳納貸款本息半數即8,000 元之金額匯至系爭帳戶，係因被上訴人離婚前所積欠之信用貸款，由上訴人清償，故被上訴人不定時將此金額分期返還上訴人，並非兩造約定何人居住系爭博愛路房地即由何人負擔貸款本息全數云云（見原審卷第71頁、第123 頁），然上訴人自己所擬定之系爭離婚協議上僅就被上訴人向訴外人吳星輝所借款項、還款方式記明清楚，並無記載被上訴人另外尚有積欠上訴人債務；
且該協議第4 點亦載明：「雙方同意在上述所協議內容之外的財產及債務，各自名下之財產歸各自所有，各自名下之債務各自理直，與對方無關」等語（見原審卷第8 頁、第117 頁背面），顯見被上訴人應無積欠上訴人款項，否則上訴人自行擬定之系爭離婚協議豈會記載兩人債務各自處理。
又上訴人亦稱兩造離婚後，被上訴人並無支付伊關於未成年子女之扶養費，只有伊支出子女生活費與教育費等語（見本院卷第46頁），更可得見被上訴人並無支付上訴人超過系爭博愛路房地每月貸款本息半數之理由。
故被上訴人主張其居住系爭博愛路房地期間即自97年6 月起至99年6 月間，每月匯入系爭帳戶超過其每月應分擔貸款本息之金額，係因被上訴人於系爭離婚協議後之97年5 月起居住系爭博愛路房地，兩造乃改為約定以本應由上訴人負擔之半數貸款本息由伊負擔，充當伊使用該房地應繳納之租金等語，應與事實相符。
⒊再證人即被上訴人母親甲○到庭結證稱：曾詢問被上訴人離婚後為何仍攜同未成年子女同住系爭博愛路房地，當時被上訴人稱業與上訴人約定何人居住系爭博愛路房地，即由何人負擔每月貸款本息全數等語明確（見本院卷第61頁背面），此與被上訴人主張相符。
雖上訴人辯稱證人甲○與伊曾有多起糾紛，故證詞無證明力云云，然查，上訴人提出民事暫時保護令聲請狀之聲請日期為97年3 月10日，其聲請狀上所載甲○前往伊住家吵鬧之時間點為97年3 月8 日（見本院卷第73-79 頁），距離本院審理已近10年；
且上訴人於原審亦自陳其於離婚當時業與甲○和解（見原審卷第132 頁），此後兩人亦無其他衝突，是難認證人甲○在10年後仍因對上訴人抱恨而甘冒偽證罪責，故為虛偽證述。
⒋又觀諸系爭帳戶歷史交易明細，自99年7 月間即被上訴人搬離系爭博愛路房地後，被上訴人除如附表編號至按月匯款4,000 元至系爭帳戶外，並無如編號⒈至所示，按月支付系爭博愛路房地之貸款本息全數予上訴人（見原審卷第49-60 頁），甚至在100 年4 月5 日後，全無匯款紀錄，上訴人自應得知此情，但上訴人始終未曾依系爭離婚協議請求被上訴人支付貸款本息半數，而遲至106 年3 月間方寄發存證信函請求，於106 年5 月19日方提起本件訴訟，此有存證信函、起訴狀在卷可證（見原審卷第3-5 頁），自與常情有違。
是被上訴人主張雖兩造於系爭離婚協議約定系爭博愛路房地貸款本息由雙方各分擔半數，但嗣後改為約定何人居住系爭博愛路房地，即由何人負擔全數貸款本息，充當其應繳納之租金，較為可採。
㈡兩造既然改為約定兩造中何人居住系爭博愛路房地，即由該人負擔全數貸款本息，將其中本應由他方負擔之半數貸款金額，充當使用房地者應繳納之租金，故上訴人自99年6 月起居住系爭博愛路房地至今，自應由其繳納系爭博愛路房地全部貸款本息，其依之前系爭離婚協議，請求被上訴人給付其自99年6 月起所代墊之貸款本息，以及依民事訴訟法第246條請求被上訴人將來給付，難為可採。
又上訴人主張既無理由，則被上訴人備位抗辯上訴人迄今拒不出售系爭博愛路房地，屬以不正當行為阻止「出售系爭博愛路房地」此一不確定事實之發生，視為清償期已屆至，而得依系爭離婚協議書第3條第1項之約定，請求上訴人給付系爭博愛路房地出售所得價金扣除房貸餘額、支付相關稅費後之半數，並以之抵銷上訴人之全數請求，以及被上訴人主張上訴人自99年7 月間迄今居住系爭博愛路房地期間，獲有相當於租金之不當得利、被上訴人對上訴人有40,000元之債權，均得以之抵銷上訴人之請求等爭點，均無庸審酌，附此敘明。
五、綜上，兩造於系爭離婚協議雖約定系爭博愛路房地貸款本息由雙方各分擔半數，但嗣後兩造改為約定何人居住系爭博愛路房地，即由何人負擔全數貸款本息，故上訴人自99年6 月起居住系爭博愛路房地至今，自應由其繳納系爭博愛路房地全部貸款本息，其請求被上訴人應給付其自99年6 月起所代墊之貸款本息748,039 元，以及依民事訴訟法第246條預為請求貸款餘額551,961 元，均無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 王紀芸
附表：被上訴人自97年6 月起至100 年4 月止，匯款至系爭帳戶之紀錄（見原審卷第42-58頁歷史明細）
┌──┬─────┬─────┬────┬─────┐
│編號│ 日期 │匯款金額 │ 小計 │ 原審卷頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 1 │97.6.6 │ 8,000 │ │ │
│ │97.6.27 │ 8,000 │16,000 │第42、43頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 2 │97.7.5 │ 8,000 │ 8,000 │第43頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 3 │97.8.5 │ 8,000 │ 8,000 │第43頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 4 │97.9.5 │ 3,000 │ │ │
│ │97.9.22 │ 8,000 │11,000 │第44頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 5 │97.10.6 │ 8,000 │ 8,000 │第44頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 6 │97.11.5 │ 8,000 │ │ │
│ │97.11.20 │ 8,000 │16,000 │第45頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 7 │97.12.6 │ 8,000 │ │ │
│ │97.12.22 │ 8,000 │16,000 │第45、46頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 8 │98.1.5 │ 8,000 │ │ │
│ │98.1.20 │ 8,000 │16,000 │第46頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 9 │98.2.5 │ 8,000 │ │ │
│ │98.2.20 │ 7,100 │15,100 │第47頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 10 │98.3.6 │ 8,000 │ │ │
│ │98.3.20 │ 7,100 │15,100 │第47頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 11 │98.4.6 │ 8,000 │ 8,000 │第48頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 12 │98.5.10 │ 8,000 │ │ │
│ │98.5.21 │ 8,000 │16,000 │第48、49頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 13 │98.6.5 │ 8,000 │ │ │
│ │98.6.22 │ 8,000 │16,000 │第49頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 14 │98.7.8 │ 8,000 │ 8,000 │第50頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 15 │98.8.6 │ 8,000 │ │ │
│ │98.8.20 │ 8,000 │16,000 │第50頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 16 │98.9.8 │ 5,000 │ │ │
│ │98.9.21 │ 9,000 │14,000 │第51頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 17 │98.10.6 │ 8,000 │ │ │
│ │98.10.21 │ 8,000 │16,000 │第51頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 18 │98.11.6 │ 5,000 │ │ │
│ │98.11.24 │ 2,000 │ 7,000 │第51、52頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 19 │98.12.5 │ 5,000 │ │ │
│ │98.12.21 │ 8,000 │13,000 │第52頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 20 │99.1.5 │12,000 │ │ │
│ │99.1.21 │ 8,000 │20,000 │第52、53頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 21 │99.2.6 │ 5,000 │ │ │
│ │99.2.23 │ 8,000 │13,000 │第53頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 22 │99.3.5 │14,000 │ │ │
│ │99.3.23 │ 8,000 │22,000 │第53、54頁│
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 23 │99.4.6 │ 5,000 │ │ │
│ │99.4.20 │ 8,000 │13,000 │第54頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 24 │99.5.5 │ 8,000 │ │ │
│ │99.5.21 │ 5,000 │13,000 │第54頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 25 │99.6.7 │ 8,000 │ │ │
│ │99.6.21 │ 5,000 │13,000 │第54頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 26 │99.7.5 │ 4,000 │ 4,000 │第55頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 27 │99.8.6 │ 4,000 │ 4,000 │第55頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 28 │99.9.5 │ 4,000 │ 4,000 │第55頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 29 │99.10.3 │ 4,000 │ 4,000 │第56頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 30 │99.11.1 │ 4,000 │ 4,000 │第56頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 31 │99.12.6 │ 4,000 │ 4,000 │第56頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 32 │100.1.3 │ 4,000 │ 4,000 │第57頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 33 │100.1.30 │ 4,000 │ 4,000 │第57頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 34 │100.3.6 │ 4,000 │ 4,000 │第57頁 │
├──┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 35 │100.4.5 │ 4,000 │ 4,000 │第58頁 │
└──┴─────┴─────┴────┴─────┘
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