臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上易,365,20190327,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第365號
上 訴 人 鍾錦鴻
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被上訴人 李分恩

訴訟代理人 王瀚誼律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107 年10月24日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第849 號第一審判決提起上訴，本院於108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人原為坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分16分之4 及其上同段384 建號建物（下合稱系爭房地）之所有權人。

兩造素昧平生，並無任何債權債務關係，上訴人明知被上訴人不知情，亦未同意就系爭房地與上訴人成立抵押權，竟於民國105 年2月5 日以系爭房地設定擔保債權總金額新台幣（下同）120萬元、抵押債權人為上訴人、抵押債務人為被上訴人之子即訴外人李宗益、權利標的為地上權及所有權、設定義務人為被上訴人之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣上訴人明知系爭抵押權並未成立，仍執系爭抵押權，聲請原法院裁定拍賣抵押物，經原法院於106 年1 月26日以105 年度司拍字第291 號裁定准許（下稱系爭裁定）後，據執行法院以106 年度司執字第16599 號清償票款強制執行事件（下稱執行事件）執行系爭房地，經拍賣而無人應買後，由上訴人承受系爭房地，並分配價金1,211,016 元，且登記為系爭房地之所有權人，而侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害等情。

爰依民法第184條第1項規定侵權行為損害賠償法律關係，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人1,211,016 元，及自民事變更聲明狀暨言詞辯論意旨三狀繕本送達上訴人之翌日即107 年8 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：李宗益以被上訴人之家人從事工程，需核發工資為由，向上訴人借貸100 餘萬元，上訴人要求李宗益需提供擔保品始同意借款。

其後，李宗益持被上訴人所有印章、印鑑證明、國民身分證及系爭房地所有權狀等文件交付上訴人，並經自稱被上訴人之人撥打電話予上訴人表示同意設定抵押權，始設定系爭抵押權。

足見被上訴人知悉並同意設定系爭抵押權，故上訴人聲請拍賣、承受系爭房地所有權，及受領價金1,211,016 元，並未故意或過失不法侵害被上訴人之財產權等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,211,016 元，及自107 年8 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件假執行及免為假執行之諭知。

上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）被上訴人原為坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地應有部分16分之4 及其上同段384 建號建物之所有權人。

上訴人於105 年2 月5 日以系爭房地設定擔保債權總金額120萬元、抵押債權人為上訴人、抵押債務人為被上訴人之子李宗益、權利標的為地上權及所有權、設定義務人為被上訴人之最高限額抵押權。

上訴人執系爭抵押權，於105 年12月12日聲請原法院裁定拍賣抵押物，經原法院於106 年1 月26日以105 年度司拍字第291 號裁定准許後，因執行法院以106 年度司執字第16599 號清償票款強制執行事件執行系爭房地，而參與分配，嗣因原聲請強制執行債權人撤回執行，由上訴人繼續執行，經拍賣而無人應買後，由上訴人承受系爭房地，並分配價金1,211,016 元，且登記為系爭房地之所有權人。

（二）李宗益因向上訴人借款100 萬元，並簽發票面金額100 萬元、發票日105 年1 月6 日、到期日105 年2 月20日之本票1 紙交付上訴人。

（三）上訴人前以李宗益於105 年1 、2 月間，持空頭支票向其票貼借款，屆期提示遭退票等為由，認李宗益與其母即被上訴人配偶李美春涉犯詐欺取財罪嫌，具狀向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提出告訴，經檢察官偵查後，認罪嫌不足而為不起訴處分。

上訴人另以李宗益於104 年12月18日、104 年12月22日、105 年1 月5 日，分別持無法兌現之支票（俗稱芭樂票）向其票貼借款，屆期提示未獲付款，具狀向高雄地檢署檢察官告訴詐欺取財，經檢察官偵查後，以李宗益涉犯詐欺取財罪嫌，提起公訴。

五、兩造協商爭點為：（一）兩造是否成立系爭抵押權物權行為？（二）上訴人聲請拍賣系爭抵押權行為，是否不法侵害被上訴人之系爭房地所有權？被上訴人依民法第184條第1項損害賠償請求權，請求上訴人給付1,211,016 元，是否有據？爰分述如下：

（一）兩造是否成立系爭抵押權物權行為？１、關於上訴人抗辯被上訴人知情且同意設定系爭抵押權部分：（１）上訴人固抗辯：被上訴人曾於104 年12月15日申請印鑑證明，並將印鑑章、身分證影本、土地建物權狀正本（印鑑證明、身分證影本及權狀正本下合稱系爭文件）交付李宗益轉交上訴人，且叫被上訴人撥打電話予上訴人，以確認設定抵押權之事。

又於104 年12月24日後之某日，將系爭土地設定之地上權他項權利證明書交付李宗益轉交上訴人，以補正系爭抵押權設定手續，足見被上訴人知情且同意設定系爭抵押權，堪認兩造成立系爭抵押權物權行為云云。

惟被上訴人予以否認，並執前揭情詞，以為主張。

（２）經查，本件系爭房地於拍定前原為被上訴人所有乙節，有土地登記第一類謄本影本附卷（見原審卷一第17-22 頁）可稽，堪可認定。

而系爭房地於105 年2 月5 日設定擔保債權總金額120 萬元、抵押債權人為上訴人、抵押債務人為李宗益、權利標的為地上權及所有權、設定義務人為被上訴人之最高限額抵押權乙節，為兩造不爭執，並有屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政）107 年1 月10日屏所地一字第10730043200 號函（下稱系爭函文）檢附系爭房地登記公務用謄本、異動索引、抵押權登記申請書、抵押權設定契約書等文件附卷（見原審卷一35-80 頁）可稽，形式上固堪認定系爭房地於上開時間，設定系爭抵押權之客觀事實。

（３）其次，上訴人雖執李宗益交付印鑑章及系爭文件等，以供設定抵押權等前詞，而抗辯被上訴人知情且同意設定系爭抵押權云云。

惟查：①當初被上訴人名下有一輛汽車，平時交給李宗益使用，因李宗益未繳納相關稅款，遭國稅局聲請法院查封，李宗益告訴被上訴人，須申請印鑑證明，及交付被上訴人身分證、所有權狀，以便塗銷法院之查封，但未交付印鑑章，而被上訴人學歷僅為國小畢業，對土地法相關規定並不清楚，因此將系爭文件交付李宗益，俾塗銷法院查封，既未授權代理抵押權設定，且不知情亦未以撥打電話或其他方式同意設定系爭抵押權等情，業據被上訴人於原審及本院審理中陳述綦詳（見原審卷一第88頁，本院卷第43頁背面），其中被上訴人交付系爭文件之目的，係為塗銷國稅局聲請法院所為之查封，並未交付印鑑章，被上訴人不知情且未以撥打電話或其他方式同意設定系爭抵押權乙節，亦據李宗益於原審到庭證述：「…我開的車是我父親的名字…是一部裕隆的轎車。

我的車有欠稅，所以我家被國稅局貼封條，我就跟被告（即上訴人）借2 萬多，這次被告先問我是什麼稅金，我就說是車欠稅，我使用的車是我父親的名字，所以查封我家，被告說這是被國稅局查封條了，就算繳了也要去塗銷，剛好被告要去屏東地政及國稅局去辦理事情，說順便幫我繳錢及辦理塗銷。

我就問什麼是塗銷，被告說這是有貼封條了，所以順便塗銷，被告就叫我去跟我父親拿印鑑證明、所有權狀及我父親的身分證，我就拿上開文件及印鑑證明給被告，後來經過十幾天被告就還給我，這筆稅款被告有幫我繳納，也有拿收據給我看。

被告設定之後，拿我父親的身分證及所有權狀又多了一顆原告的印章還給我，我就問被告說我沒有拿印章給被告，為何會還我父親的印章給我，被告說他去地政辦理塗銷與設定…」、「（被上訴人是否同意提供系爭房地給證人做為設定抵押權之標的？）沒有同意。

我也不是一開始拿上開文件向被告借錢的。」

、「（被上訴人有無打電話給上訴人表示同意設定抵押權？）沒有。」

、「…設定抵押權的時間我也不知道是何時…」、「（印章如何來的？）…我問被告說我當時沒有拿印章給你，怎麼會多出一顆印章？被告說是他自己去刻的…我就問被告說為何要刻印章？被告說去地政辦塗銷設定時需要用的，才去刻的，我問被告為何要辦理設定（抵押）？被告說因為我之前用三張票借錢的總金額近百萬，就是拿系爭不動產暫時設定在原告名下的房子，我當時聽了很不高興，我說有按月繳息也以本票做為擔保。

我說我借錢是與被告的關係，與我父親無關，為何要拿我父親的房產做設定」（見原審卷一第96-97頁）等語明確，足見被上訴人主張上情有據，已堪採信。

其次，參諸上訴人於向高雄地檢署告訴李宗益等人涉嫌共同詐欺之告訴狀自承：「…被告李宗益向告訴人騙稱其父在花蓮做慈濟的工程，路途太遙遠，他可以叫他父親打電話給我，後來隔天被告李宗益就叫一位假冒是他父親的人用電話號碼0000-000-000打電話給告訴人（即上訴人）…告訴人察覺有疑，因此在105 年3 月5 日就無預期的造訪被告位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號其住家，當時剛好他父親李分恩在家，經查問之後才知道被告父親根本不知道此事，也從未打電話向告訴人借調現金事，當時才拆穿被告的詐騙事，他父親亦當場非常憤怒的打電話罵他兒子李宗益…」（見原審卷一第192-196 頁）等語，亦表示被上訴人不知情且未以打電話或其他方式，向上訴人表示同意設定系爭抵押權乙節以觀，足見被上訴人主張其交付系爭文件予李宗益，暨李宗益交付系爭文件予上訴人之目的，係為塗銷國稅局聲請法院所為之查封，並非為設定抵押權，而被上訴人未交付印鑑章予李宗益，李宗益亦未交付印鑑章予上訴人，且被上訴人不知情亦未以撥打電話或其他方式同意設定系爭抵押權等語，堪可採信。

②至關於上訴人抗辯：李宗益交付系爭文件之目的，係為設定系爭抵押權，暨設定抵押權之前，被上訴人有打電話向上訴人表示同意設定云云，既未據上訴人另舉證以實其說，自難採信。

其次，上訴人抗辯係李宗益交付印鑑章乙節，固據上訴人之助理姚淑芬於原審到庭證述：有看到李宗益交付印章予上訴人（見原審卷一第156 頁背面）云云，惟參酌原審其後再詢問姚淑芬究竟有無看到李宗益交付印章予上訴人之事時，據姚淑芬證述：「（證人設定當時在場？）我跟被告一起去辦得時候有看到這些文件及印章。

我有看到被告有拿這些文件，我沒有看到李宗益拿給被告。」

、「（當時抵押權設定時，證人有無跟上訴人一起去？）我沒有去地政事務所，我只知道被告有去設定。」

、「（證人沒有處理抵押權設定之事，為何方才陳述有看到上訴人持有權狀及印章？）李宗益母親來高雄多納之拿權狀時我看到被告持有這些資料。」

（見原審卷一第156 頁背面至157 頁）等語，顯見姚淑芬僅於李宗益母親前往多納之蛋糕店，向上訴人拿取權狀時，始見到上訴人持有權狀及印章，並未親自目賭李宗益將被上訴人印章交付上訴人，故姚淑芬上開證述，不足為有利於上訴人之認定。

又上訴人就其抗辯李宗益交付印鑑章予上訴人乙節，並未另舉證以實其說，亦難採信。

依上，足見上訴人蓋用於抵押權設定契約及抵押權登記申請上之被上訴人印章，係屬上訴人私自刻用（從形式觀察印鑑證明【見原審卷一第77頁】所蓋之被上訴人印鑑章，應係一般坊間刻印章店以機器刻製之木頭章，可由上訴人任意向刻章店訂製取得使用），並非來自於李宗益所交付，堪認系爭抵押權設定契約，係上訴人以李宗益為辦理塗銷法院查封所提供系爭文件及私刻被上訴人印章所為。

益徵被上訴人主張及李宗益證述，被上訴人不知情亦未同意設定抵押權，暨李宗益交付系爭文件予上訴人之目的，係為塗銷國稅局聲請法院所為之查封，並非為設定抵押權乙節，與事實相符。

此外，系爭抵押權設定之標的，除系爭房地所有權外，尚包含被上訴人對系爭土地所取得之地上權，而本件係由上訴人以代理人身分單獨申請辦理抵押權設定登記，故由地政機關於104 年12月24日逕行通知上訴人補正地上權他項權利證明書乙節，業據上訴人陳明（見本院卷第94頁正背面），復有補正通知書附卷（見原審卷一第74頁）可稽，堪可認定，雖兩造就其後由何人申請補正他項權利證明書乙節有爭執，然本件既由上訴人收受地政機關之補正通知，而參酌該通知書上，並同時記載已由代理人即上訴人於105 年1 月4 日依法補正（見原審卷一第74頁），暨被上訴人否認提供他項權利證明書予李宗益；

李宗益於原審到庭證述，亦未證稱其交付他項權利證明書予上訴人之事實相互以觀，倘上訴人仍認其已將補正他項權利證明書乙事，轉交李宗益辦理，及被上訴人已於104 年12月24日後之某日，將地上權他項權利證明書交付李宗益轉交上訴人，自應由上訴人舉證證明之，惟上訴人迄未舉證以實其說，尚難採信上訴人此部分抗辯，則上訴人以被上訴人申請補正他項權利證明書，供上訴人設定抵押權之行為，資為抗辯被上訴人知情且同意設定系爭抵押權云云，亦不能採信。

③另上訴人雖又辯稱：其後，被上訴人配偶李美春及李宗益共同前往高雄市○○區○○路000 號多那之咖啡蛋糕店，向上訴人領回上開所有權狀時，李美春承諾將代李宗益每月償還10萬元乙節觀之，被上訴人難諉稱不知悉系爭抵押權設定之事（見原審卷一第128 頁）等語。

惟參酌李美春於原審到庭證述：上訴人於105 年農曆12月28日要過年時，到伊家找李宗益，當時李宗益不在家，上訴人指稱李宗益有欠錢，但未向被上訴人提及系爭抵押權設定之事。

伊怕被上訴人緊張，就跟上訴人、姚淑芬約鳳山區瑞隆路多那之見面。

上訴人當時說如果沒有處理借款償還的話，系爭房地會被拍賣，此時，伊才知道系爭抵押權設定之事（見原卷一第158 頁背面）等語，其中所謂105 年農曆12月28日，應係104 年12月28日之口誤或誤載，蓋通常每年農曆的年尾約有1 個餘月，會與隔1 年國曆的年初重疊，此參諸姚淑芬於原審證稱：被上訴人配偶李美春於105 年3月間，在瑞隆路多那之，向上訴人拿取權狀（見原審卷一第156 頁背面）等語即明，堪認李美春證述105 年農曆應係104 年農曆之口誤或誤載。

又104 農曆12月28日即為國曆105 年2 月6 日（原審誤載為5 日），倘參諸上訴人係於104 年12月21日前往屏東地政送件申請抵押權設定乙節，有前開設定契約書、土地登記申請書在卷可稽。

堪認上訴人於104 年12月21日向屏東地政申請抵押權設定登記時，李美春尚不知悉系爭抵押權設定之事。

而系爭抵押權設定時，李美春既不知情，則上訴人抗辯李美春知悉抵押權設定之事，即表示被上訴人亦知悉系爭抵押權之設定云云，亦無從為其有利之認定。

從而，上訴人執姚淑芬及李美春於原審之證述，核均無從為其有利之認定，併予敘明。

（４）綜上，上訴人抗辯被上訴人知情且同意設定系爭抵押權，故兩造間成立系爭抵押權物權行為云云，洵屬無據。

２、關於上訴人抗辯被上訴人由自己行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任部分：（１）按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在（最高法院60年台上字第2130號判例要旨參照）；

民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例要旨參照）；

我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657 號判例要旨參照）。

次按所謂表見代理，原係他人所為之代理行為，係屬無權代理，嗣因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權，而使本人對於第三人應負授權人之責任，故他人須有代理行為，本人則應有表見之事實存在，否則無由成立表見代理，本人自亦不負授權人之責任。

（２）上訴人固抗辯：由被上訴人將印鑑章及系爭文件交付李宗益轉交上訴人，並於104 年12月24日後之某日，將地上權他項權利證明書交付李宗益轉交上訴人，以補正系爭抵押權設定手續等行為，足見被上訴人已對外表示以代理權授與李宗益辦理抵押權設定，則李宗益代理被上訴人所為抵押權設定，縱使未獲被上訴人授權，被上訴人對於上訴人，仍須負授權人之責任，堪認兩造成立系爭抵押權物權行為云云。

惟被上訴人予以否認，並執前揭情詞，以為主張。

（３）經查，李宗益交付系爭文件予上訴人之目的，係為塗銷國稅局聲請法院所為之查封，並非為設定抵押權，且李宗益未交付被上訴人印鑑章予上訴人，本件抵押權設定契約，係上訴人利用李宗益提供系爭文件及私刻被上訴人印章所為乙節，如前所述，足見李宗益並未代理被上訴人與上訴人成立系爭抵押權設定物權行為，揆諸前揭說明，即無表見代理問題。

（４）其次，縱依上訴人抗辯李宗益係無權代理，惟被上訴人於做成系爭抵押權設定行為時，並不知悉抵押權設定之事，且被上訴人交付系爭文件之目的，係作為塗銷法院查封之用，並未授權李宗益持上開文件辦理抵押權設定行為，參以為辦理抵押權設定登記行為所需之被上訴人印章，係上訴人自行刻用，亦無所謂被上訴人曾經表示授與他人為抵押權設定行為代理權之客觀事實存在。

揆諸前揭說明，核與民法第169條前段規定不符，益徵上訴人抗辯被上訴人就系爭抵押權之設定物權行為，應負表見代理之授權人責任云云，並無依據。

（二）上訴人聲請拍賣系爭抵押權行為，是否不法侵害被上訴人之系爭房地所有權？被上訴人依民法第184條第1項損害賠償請求權，請求上訴人給付1,211,016 元，是否有據？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1項定有明文。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

亦為民法第216條第1項所明定。

２、被上訴人主張：上訴人明知兩造未成立系爭抵押權設定行為，仍聲請裁定拍賣抵押物後，據以聲請執行系爭房地，經拍賣而無人應買後，由上訴人承受系爭房地，並分配價金1,211,016 元，且登記為系爭房地之所有權人，而侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有上開金額之損害等語。

上訴人則抗辯：上訴人聲請拍賣、承受系爭房地，及受領價金1,211,016 元，並未故意或過失不法侵害被上訴人之權利，不負損害賠償責任云云。

經查：（１）上訴人執系爭抵押權，於105 年12月12日聲請原法院裁定拍賣抵押物，經原法院於106 年1 月26日以系爭裁定准許後，因執行法院以執行事件執行系爭房地，而參與分配，嗣因原執行債權人撤回執行，由上訴人繼續執行，經拍賣而無人應買後，由上訴人於106 年11月23日承受系爭房地所有權，執行法院並於107 年2 月8 日核發不動產權利移轉證書，上訴人受分配價金1,211,016 元，且登記為房地之所有權人乙節，為兩造不爭執，並有執行法院通知、不動產拍賣筆錄（承受）、經收票據臨時收據（收據聯）、分配表、分配結果彙總表、執行命令、民事強制執行案款收據、不動產權利移轉證書、證明書附卷（見原審卷一第23-24 、104 至114 、118 、146-153 頁）、民事聲請狀、裁定在卷（見本院卷第84-91 頁）可稽，堪認系爭房地因上訴人聲請續行執行，而由上訴人依法承受並取得房地所有權。

（２）其次，系爭抵押權雖經設立登記，然兩造未成立系爭抵押權設定之物權行為乙節，如前所述。

則參酌民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

本件被上訴人於上訴人未聲請執行法院續行拍賣系爭房地暨由上訴人承受房地所有權之前，本得以房地所有權人身分，依前揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，而上訴人亦得不待被上訴人請求，逕以系爭抵押權不成立，自行塗銷系爭抵押權之設定登記，以除去系爭房地上設定抵押權之妨害。

又參酌上訴人於上開刑事告訴狀記載內容，足認上訴人至遲於105 年3 月5 日已明知被上訴人並未與其成立系爭抵押權設定行為，而兩造間既未成立系爭抵押權設定行為，上訴人依前開規定，即應塗銷系爭抵押權登記，以除去系爭房地所有權之妨害，詎上訴人非但未主動或被動塗銷抵押權之登記，竟先於105 年12月12日聲請原法院裁定拍賣抵押物後，聲請執行法院以執行事件繼續執行系爭房地，嗣經拍賣而無人應買後，於106 年11月23日以債權人身分承受系爭房地所有權，取得執行法院於107 年2 月8 日核發不動產權利移轉證書，而登記為房地所有權人，揆諸前揭說明，自屬故意不法侵害被上訴人原所有系爭房地之所有權。

上訴人抗辯其依系爭抵押權登記，聲請抵押權拍賣裁定，並據以聲請執行及承受房地所有權，未不法侵害被上訴人之權利云云，洵不足採。

（３）末者，上訴人故意不法侵害被上訴人系爭房地之所有權，被上訴人無從回復其房地所有權，則被上訴人依民法第184條第1項損害賠償請求權，請求上訴人賠償強制執行分配所得1,211,016 元，即屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項損害賠償請求權，請求上訴人給付1,211,016 元，及自民事變更聲明狀暨言詞辯論意旨三狀繕本送達上訴人之翌日即107 年8 月17日起至清償日止（見原審卷一第141 頁），按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 羅培毓
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 黃月瞳