臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,再,9,20180504,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度再字第9號
再審原告 林永標
再審被告 陳賢明
上列當事人間請求袋地通行權事件，再審原告對於中華民國106年11月28日本院106年度再字第20號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審意旨略以：再審被告之「民青一巷」土地對外聯絡通行功能之喪失，係因再審被告違章建築房屋之行為所致，其不法程度遠高於民法第787條所指任意行為，依民法第787條第1項之除外規定，再審被告不得主張袋地通行權，本院105年度上字第334號判決（下稱前確定判決）未依上開規定駁回再審被告關於通行再審原告所有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之請求，適用民法第787條第1項顯有違誤。

再審原告對前確定判決提起再審之訴，本院106年度再字第20號判決（下稱原再審確定判決），以此乃前確定判決依職權取捨證據認定事實適用法律之範疇，認為無適用法規顯有錯誤，而予以判決駁回，原再審確定判決顯有消極不適用民事訴訟法第496條第1項第1款規定之違誤。

為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定聲請再審等語。

並聲明：（一）原再審確定判決廢棄。

（二）前確定判決關於確認再審被告就再審原告所有系爭土地如原確定判決附圖二方案二所示B部分、面積13平方公尺之土地有通行權存在，暨命再審原告不得在前開範圍土地上為妨礙再審被告通行之行為，以及命再審原告負擔前開部分訴訟費用之裁判均廢棄。

（三）上開廢棄部分，再審被告於第一審之訴、於第二審變更之訴均駁回。

二、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。

四、經查：

（一）再審原告以前確定判決有適用法律之顯然錯誤，原再審確定判決未予以糾正而逕予駁回，因認原再審確定判決有消極不適用民事訴訟法第496條第1項第1款規定之顯然錯誤。

然原再審確定判決於事實及理由欄，已詳細敘明：前確定判決認定再審被告所有系爭土地，係因高雄市政府將原供通行之「民青一巷」廢止，致無法與該市國民街聯絡而形成袋地，非出於再審被告任意行為，依民法第787條規定，以原確定判決附圖二方案二所示Ｂ部分，為較適宜之對外聯絡方式，係前確定判決依職權認定事實，就法律規定表示法律上意見，自無適用法規顯有錯誤之再審事由，因而認為再審原告據以主張前確定判決有適用法規之錯誤，顯無理由等語。

是原再審確定判決就再審原告指陳之前揭再審事由，認非屬民事訴訟法第496條第1項第1款之範疇，因而駁回再審原告提起之再審之訴，核無消極不適用民事訴訟法第496條第1項第1款錯誤之情事。

是以，再審原告主張原確定再審判決有消極不適用民事訴訟法第496條第1項第1款規定顯然錯誤云云，殊無足取。

（二）又再審之確定判決有合於再審之理由，法院方得對該再審確定判決事件所據以提起再審之前確定判決是否有再審理由加以審查，倘再審之確定判決並無再審之理由，法院即無就該再審確定判決事件所據以提起再審之前確定判決審查其有無再審理由之必要。

本件再審原告提起本件再審之訴，主張前確定判決、原再審確定判決有適用民法第787條第1項規定而有適用法規顯有錯誤之再審理由部分，因本件原再審確定判決，並無再審之理由，已如前述，自無加以審究必要，再審原告據以提起本件再審之訴，亦顯無理由。

五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 唐奇燕
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。