臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,建上,18,20190327,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上字第18號
上 訴 人 鴻華營造有限公司

法定代理人 林春滿
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被上訴人 行政院農業委員會漁業署

法定代理人 黃鴻燕
訴訟代理人 林石猛律師
蘇姵禎律師
上列當事人間請求給付工程保固金事件，上訴人對於中華民國107 年4 月13日臺灣高雄地方法院105 年度建字第132 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟貳佰伍拾伍元，及自民國一０五年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人與被上訴人於民國90年間簽訂「九十年度興達港港區圍籬及綠化工程契約書」，約由上訴人承攬興達港港區圍籬及綠化工程（下稱系爭工程、系爭契約）。

上訴人於91年7 月3 日施作完畢，驗收合格，結算總價為新臺幣（下同）25,525,500元，上訴人依系爭契約第22條規定，於91年7 月26日提出按結算總額1%計算即255,255 元，作為系爭工程中「圍籬工程」（下稱系爭圍籬工程）保固金（下稱圍籬工程保固金），約定保固期間為3 年，且已屆滿，又無應予保固情事，被上訴人自應返還圍籬保固金予上訴人。

另上訴人亦已完成系爭工程中之「綠化工程」（下稱系爭綠化工程）栽植工作，於初驗合格後，即依系爭契約附件即「90年度興達港港區圍籬及綠化工程施工說明書」（下稱系爭施工說明書）「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈥點「付款辦法」約定，亦於91年7 月26日提供按工程結算總價40 %計算即340 萬元保固金（下稱養護保固金）予被上訴人。

被上訴人依約應於綠化工程養護期間內之第60日、第120日及第180 日各派員查驗養護成效，且應於各期查驗合格後，按序退還養護保固金之40% 、30% 及尾款予上訴人。

然被上訴人僅退還第1 期保固金，其餘部分則以養護無具體成效為由，於94年9 月21日發函終止系爭契約，並拒絕返還第2、3 期養護保固金共計204 萬元。

惟上訴人係依被上訴人設計規格施作、舖設客土及種植百慕達草，縱第2 期、第3 期未達成養護成效，實係因原始設計客土舖設厚度僅為20公分，而底層為抽砂回填土及鹽田，因鹽化作用導致新土隨之發生鹽害，而百慕達草雖然適應力強，亦僅得於土壤酸鹼度5.2 至8 範圍內方得存活，施工土地之土壤酸鹼度高達8.2 至8.6 間，縱上訴人曾以自來水灌溉，植草存活率仍偏低。

足認養護欠缺成效肇因於被上訴人原始設計不良，屬契約標的自始客觀不能，養護部分契約為無效，則被上訴人自應返還養護保固金204 萬元（下稱系爭保固金），爰依系爭契約及民法第179條規定起訴。

聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,295,255 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請求准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人雖依約繳納圍籬工程保固金255,255元，且約定保固期3 年，惟因上訴人綠化工程之養護無成效，兩造因而於94年3 月23日召開「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護期限問題會議」（下稱94年3 月23日養護會議），上訴人同意展延系爭工程保固期至養護期滿日，上訴人嗣後未完成養護工作，保固期顯未屆滿，上訴人請求返還圍籬工程保固金即屬無據。

另依系爭綠化工程包含栽植、養護，依施工說明書之「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈣至㈥點規定，上訴人於栽植完畢後尚未實際執行養護工作前，被上訴人即辦理驗收及給付全部工程款（包含綠化工程工程款），嗣由上訴人再依約繳付「綠化工程中噴撒草籽及覆蓋」（即養護工作部分）項目結算總價之40% 即340 萬元作為維護保固金，並視養護情形分3 期退還，足認養護保固金係依植栽存活情形所為給付之工程款，屬綠化工程工程款之一部份。

上訴人於履行第1 期養護工作後，即未履行第2 、3 期養護工作，自不得請求被上訴人給付各該部分共204 萬元工程款。

又上訴人於綠化工程進行期間，未曾向被上訴人反應土壤鹽化，況系爭植栽之客土深度或草種選擇，本由上訴人自行評估後施作，上訴人不得以原始設計不良主張。

縱認上訴人得請求上開保固金，惟因上訴人遲未完成綠化工程之養護，且依約應負擔逾期罰款已達系爭契約第23條約定之上限即5,105,100 元，被上訴人亦得以該逾期違約金債權與系爭保固金債權抵銷等語資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡求為如原審聲明之判決及陳明願供擔保，請求准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠被上訴人於90年間辦理系爭工程公開招標，由上訴人得標，兩造旋簽立系爭契約，上訴人於91年7 月3 日施作系爭圍籬工程、綠化工程栽植等工程完畢，以結算總價25,525,500元驗收完畢。

㈡上訴人於91年7 月26日依契約第22條規定，提供255,255 元予被上訴人，作為系爭圍籬工程保固金，保固期間為3 年。

㈢上訴人於91年6 月18日完成系爭工程中「綠化工程」之栽植工作經初驗合格後，並依系爭施工說明書「陸、施工細則....三、綠化工程」項下第㈥點「付款辦法」約定，於91年7月26日提供工程結算總價之40% 即340 萬元保固金予被上訴人；

依該施工說明書「陸、施工細則、三、綠化工程」項下第㈣點「養護」約定，「綠化工程」之養護期間為6 個月，應自系爭工程全部完成初驗合格日起算，被上訴人應於養護期間內之第60日、第120 日及第180 日，各派員查驗系爭綠化工程養護成效，上訴人所為草籽植栽應達到3 個月內覆蓋成活率85％以上之成活要求，被上訴人於各期查驗合格後分別退還系爭綠化工程養護保固金之40%、30%及尾款予上訴人。

㈣被上訴人於系爭綠化工程養護期間，第1 期查驗合格後，已依約退還養護保固金之40 %予上訴人；

惟被上訴人嗣以上訴人養護欠缺具體成效為由，於94年9 月9 日召開之「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護相關問題會議」（下稱94年9 月9 日會議），當場依系爭契約第25條規定向上訴人終止系爭契約，並於94年9 月21日再度函知上訴人終止系爭契約，及拒絕返還系爭保固金204 萬元。

㈤兩造各自提出之書證，及原審依職權函查之函文及附件，形式上均為真正。

㈥系爭契約未採預付款約定。

五、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，上訴人施作完成，被上訴人依約給付工程款2,552 萬5,500 元與上訴人，其亦依約給付按上開結算總價1% 計算之保固金與被.上訴人，嗣被上訴人已返還第1 期保固金等情，為被上訴人所不爭執，堪認為真。

又上訴人主張系爭綠化工程養護部分，因被上訴人設計錯誤，致其養護不能，被上訴人於94年9 月9 日終止系爭契約，且無其他應負保固情事，被上訴人自應返還系爭保固金204 萬元等語，則為被上訴人以前開情詞否認。

是本件爭點為：㈠上訴人依系爭契約第22條約定，請求被上訴人返還系爭圍籬工程保固金255,255 元，是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人返還系爭保固金204 萬元，有無理由？㈢如上訴人請求為有理由，被上訴人以逾期違約金債權為抵銷抗辯，是否有理由？上訴人得請求之金額若干？分述如後。

六、本院論斷：㈠上訴人依系爭契約第22條約定，請求被上訴人返還系爭圍籬工程保固金255,255 元，是否為有理由？按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上原因，其後已不存在者亦同，民法第179條定有明文。

上訴人主張就系爭圍籬工程部分，其依約完成並經被上訴人驗收合格，並交付該部分保固金255,255 元，該圍籬工程保固期間屆滿，而無應負保固責任之情，已據其提出系爭契約書，驗收證明書等為證（原審卷一第19至42頁）。

被上訴人則辯以：上訴人於94年3 月23日養護會議中同意延展保固期至全部工程養護期滿，而綠化工程部分既不合養護成效，養護期即未屆滿，上訴人不得請求圍籬保固金等語。

經查，被上訴人既於94年9 月9 日依契約第25條規定終止系爭契約，為其所自承，則縱令上訴人於94年3 月23日養護會議中同意展延保固期至養護期滿，亦因兩造間契約關係自終止後消滅。

而依系爭契約第22條第1項約定，系爭工程保固期間為3 年，堪認圍籬工程保固期已屆滿，且上訴人就圍籬部分並無應負保固責任情事，復為被上訴人所不爭執。

準此，被上訴人即無繼續保有受領圍籬部分之保固金之法律上原因，亦堪認定。

從而上訴人主張被上訴人應返還圍籬部分保固金255,255 元，即屬可採（至上訴人抵銷抗辯部分詳述如後）。

㈡上訴人請求被上訴人返還系爭保固金204 萬元，有無理由？⒈上訴人主張綠化工程部分，已因被上訴人終止契約，且該部分工程因被上訴人設計不良致其未能達成契約約定85 %之存活率，即第2 、3 期綠化工程養護部分自始標的不能等語，被上訴人除返還第1 期保固金外，尚應返還系爭保固金204萬元等語。

被上訴人則以養護部分為系爭工程之一部分，上訴人於達成養護約定前，請求返還系爭保固金為無據，縱得請求，因上訴人逾期養護，其亦得以對上訴人之逾期違約金債權以之抵銷，抵銷後，上訴人已無保固金債權可資請求等語資為抗辯。

⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。

經查：⑴依系爭契約書第7條約定：本件工程總價為2,560 萬元，而契約第13條付款辦法，雖有預付款之記載，然因系爭工程決標金額未達5 千萬元以上，故無該條預付款之適用，被上訴人亦自承並未給付預付款與上訴人，準此，如認上訴人受領之結算總價25,525,500元，應係按結算時工程計算之工程款，而無疑義。

又依系爭施工說明書「陸、三㈥點付款辦法」約定，上訴人應於91年7 月26日提供工程結算總價之40% 即34 0萬元保固金與被上訴人，且上訴人已如數給付完畢等情，有施工說明書、被上訴人漁納字第001098號收款收據可稽（原審卷一第51、53頁）。

依上開契約所載由何人給付工程款、保固金與他造，文字淺白，文義亦無晦澀不明情事，況上訴人係營造公司，被上訴人為國家機關，均有豐富締結承攬契約之經驗，對上開約定更無不知可言。

參以兩造嗣後亦分別依系爭契約有關工程款、保固金之約定，由被上訴人給付工程款與上訴人、上訴人給付保固金與被上訴人，即兩造各自受領之他方給付，均係依系爭契約而為，自各有受領工程款、保固金之法律上原因。

⑵被上訴人雖引契約附件施工說明書綠化工程植物之栽植及養護規定（原審卷一第137 至141 頁），主張養護部分亦為綠化工程之一部，上訴人既未完成養護，其無受領該部分工程款之原因，即應認上訴人前受領之養護部分，屬工程款之一部而非保固金云云。

然所謂施工說明書，顧名思義，無非考量如於承攬契約書上將各種技術性、細節性等約定全面記載，恐生掛一漏萬之情，所為之補充性、細節性附件，縱其為契約附件之一，除經當事人另於契約本文約定施工說明書優先適用於契約條文外，契約權利義務當以契約本文所載為據，此觀系爭契約第5條契約文件、第6條契約文件效力亦為相同之約定自明。

何況當事人間就工程款如何給付，本諸契約自由原則，本得自由約定，而系爭契約書無論就其文字記載、契約文義，締約及履行過程就工程款與保固金約定均清楚可辨如前。

亦即兩造各係基於給付工程款及保固金之意思支付工程款及保固金與他方，是縱綠化工程之養護，實質上並非無償，而屬有償給付，然兩造已就工程款、保固金給付達成意思表示並分別履行完畢，則兩造間有關工程款之給付、保固金如何返還如有爭執，本即應依兩造原契約約定處理，被上訴人不得於上訴人依約請求返還保固金時，執保固金為工程款之一部抗辯，否則即與契約約定有違，亦與當事人締約真意不合，被上訴人此部分抗辯為不可採。

⑶被上訴人又引行政院公共工程委員會98年11月17日函及附件即研商植栽工程種植及養護費用給付方式會議紀錄結論：「植栽種植完成後，因廠商尚未依契約執行養護工作，機關須保留該部分價金，嗣於養護期間內，視植栽存活情形支付養護工程款....有部分機關要求廠商先繳交相當比例之保活保證金，或保留部分植栽工程款轉為保活保證金後，辦理驗收及全部價金之計價給付，並於養護期滿再行退還保活保證金之作法，則有所『不宜』等文」（原審卷一第151 至157 頁），抗辯保固金為工程款之一部云云。

經查，依上開會議紀錄內容，工程項目包括植物之植栽及養護工項時，確有部分政府機關採行與系爭契約相類方式簽訂承攬契約，即於工程施作完畢後如數計付工程款與承攬人，再由承攬人以給付保固金予定作人擔保養護成效之契約。

而此既為各該契約當事人基於意思表示合致而為，自均應拘束各該契約當事人至明，此由主管機關行政院公共工程會雖基於預算執行等面向，認為此舉「不宜」，然亦未否認各該承攬契約成立，是上開會議紀錄不能執為有利於被上訴人之認定。

⑷綜上，兩造既簽訂系爭契約，並於契約內分別就工程款及保固金，並其等如何支付及返還約定合致，而本件上訴人主張者為系爭契約所載之「保固金」返還，與保固金是否具有工程對價報酬、有償等性質均為無涉。

⒊上訴人主張第2 期、第3 期養護成果，未能達成契約約定，係被上訴人養護設計不良所致，依民法第246條以不能之給付為契約之標的規定，養護部分為無效，其無養護義務等語。

被上訴人則以：系爭養護並未限定草種，設計舖設客土20公分為最低標準，上訴人應依工程所在土壤環境等，種植、養護適於臨海港區生長之植栽，以達綠化環境之契約目的等語，況上訴人未曾向其表示土壤鹽化嚴重等情等語否認。

經查：⑴系爭綠化工程栽植部分即第1 期養護，上訴人已完成施作及該期養護查驗合格，此後第2 期、第3 期因栽植草籽之覆蓋成活率均未達系爭契約約定之85％以上等情，為兩造不爭執，此部分，堪予認定。

⑵上訴人雖主張：綠化工程栽植之草種為百慕達草，且依施工說明書設計舖設之客土深度僅20公分，因養護區底層土為抽砂回填土及鹽田，造成客土隨之鹽化，超出百慕達草生長環境而難以存活，無從達成約定覆蓋存活率85% ，實係被上訴人自始設計不當所致，並提出耕青園藝有限公司負責人吳文凱出具之土壤PH值檢驗證明書為憑（原審卷一第73頁）。

觀諸該證明書記載上訴人採樣自表土20公分送驗土壤檢驗結果，PH值介於8.2 至8.6 間。

另原審依聲請送請國立屏東科技大學農園生產系鑑定結果，略以：「…總結以上，本次採樣區域土壤分析結果鹽害程度不一，但達中鹽分以上15樣本中佔10個樣本，不利百慕達草之植栽生長，但有5 個樣本為無鹽害或微鹽害區…整體區塊1 、2 、3 目前大多為已成鹽害區塊（約2/3 ）…僅少量區域（約1/3 ）為適合百慕達植株生長區塊」等情，亦有國立屏東科技大學106 年10月19日屏科大園字第1064001109號函附鑑定報告可參（原審卷一第308 至314 頁）。

再佐以證人即吳文凱到庭證稱：我是屏東科技大學農園系畢業，本身從事園藝方面工作已經20幾年，上開證明書是由我到場採樣土壤反覆測試後開立的，因為當地是海邊，有海邊吹拂，且漲退潮會夾帶鹽分，因此影響土壤的鹽化，百慕達草最適合之PH酸鹼值是6.5 至8 間，土壤鹽化情形已經不適合百慕達草生長等語（原審卷一第248至251頁）、另謝清祥教授陳述：依據我採樣結果，該地有三分之二土壤不適合百慕達草生長，鑑定報告書15個樣本中，有9個是EC值（即土壤導電度值）超過8 以上，是屬於中鹽分以上，甚至有些EC值超過16等語（原審卷二第4 頁），足認上訴人主張系爭工程施作區域之土壤存有嚴重鹽害等情為真。

惟證人吳文凱證述：如果在種草皮時用別的方法去補強，選用耐鹽分的草種，海邊鋪草的第一草種選擇是聖道古斯丁草，耐鹽分可以達到8.5 ，再來是聖斗六草7.7 ，也跟百慕達類似，經過設施的改善，可以把草皮種出來，但若要種植百慕達草，也有方式可以生長，客土深度至少要1 公尺，同時作點坡度，阻斷土壤虹吸，譬如舖設大量蚵殼將中間土壤層打斷等工法等語（原審卷第一第251 至252 頁、第255 頁）。

另鑑定人謝清祥教授亦陳述：因欠缺90至94年間原始數據，故無法判斷該期間之土壤鹽害狀況，我們只能檢測現有土壤，而覆蓋率未能達成約定存活率之原因，有幾個可能性，係因該處位在海港邊，鹽水從地下滲上來，如果沒有持續的淡水沖洗，植株就可能受到危害，也可能是病蟲害問題，但我不確定是何原因造成，因為無法得知最初植栽方式，另針對中度鹽害以上區域要種植百慕達草達到85 %覆蓋率的話，要透過專業噴頭經常澆水達到充分淋洗大量淡水，此外，百慕達草在台灣種植沿海係屬二線草種，不能直接面對海水，需要淡水灌溉，若要說適合當地生長的一線造景草種，有一種是結縷草（即俗稱韓國草），但也需要淡水灌溉等語（原審卷二第4 至5 頁）。

而吳文凱為屏東科技大學農園系畢業，從事園藝工作逾20年，對適於植物生長環境有豐富經驗，且就實際取樣、檢驗結果證述；

另謝清祥教授就本身專業智識、經驗受原審法院囑託取樣、鑑定且均與兩造無特殊利害關係，是其等所陳亦為可採。

惟按民法第246條規定以不能之給付，為契約之標的者，其契約無效，係指契約約定之標的客觀給付不能而言，如為主觀不能，則不包括之。

經查，參酌證人吳文凱、謝清祥教授所陳情節，系爭土地土壤雖大部分中度鹽化，但如於其上土地舖設大量蚵殼將中間土壤層打斷等工法，並持續大量淡水沖洗，其上植栽仍能達成契約養護成效，則上訴人主張依系爭綠化工程養護之設計為標的不能云云，即非可採。

⒋上訴人主張系爭契約縱未至標的不能情形，然依系爭工程招標公告限定植栽草種為百慕達草，且施工說明書所載客土鋪設厚度為20公分，其僅有依被上訴人上開設計內容施作養護義務，而依單價分析表編列之灑水費用，單價每平方公尺7.73元，系爭綠化工程撒草籽面積137,400 平方公尺即此部分僅編列1,062,102 元，不能要求其依改善之方式養護等語。

經查，依謝清祥教授所稱系爭綠化工程原土、客土撒草籽及養護灌溉很專業，需達每平方公尺每日噴澆25公升以上淡水，才能達成契約約定之85% 存活率，此尚未計入加壓器、專業噴頭等灑水設備費用，如僅以灑水量618,300 度計算，灑水費高達7,465,416 元，被上訴人卻僅編列1,062,102 元，足認被上訴人此部分設計顯有缺失。

被上訴人雖辯以：養護目的在於確保適於系爭土地生長之草種，單價分析表所載百慕達草等僅為建議草種，且施工說明書約定客土厚度20公分以上而非限20公分，即上訴人應選擇適合該地生長環境之草種，並就土地為適當之養護，以利草種生長。

又系爭工程已編列補植養護費，其用途即作為補植養護所有費用，參以施工說明書第「參、三、㈡⒋」點，指出「本工程之用水，其水源由乙方自行決定，水電費部分由乙方負責，其澆水時間亦由乙方自行決定，如因澆水不當而對植物產生不良影響時，乙方應負完全責任，並不得藉要求加價」，是上訴人不得另行請求，何況上訴人於履約過程並未向被上訴人提出異議等語。

⒌惟按除當事人另有特別約定外，承攬人僅負依圖（設計）施工之義務，定作人不得將自己或委由他人設計之缺失所生損害轉嫁予承攬人負擔，此基於承攬之對價報酬性所必然，且為當事人間契約誠信原則之體現。

查系爭工程並非統包，而係被上訴人委由他人規劃設計、發包，由上訴人得標，苟被上訴人綠化工程養護設計有重大瑕疵，則除該情亦為上訴人所知悉，且仍願參與投標、訂立契約而別無保留者外，自不得將該養護設計疏未慮及之事項及其費用等全部轉由承攬人負擔，否則即與承攬契約對價性，及民法第148條第2項行使權利履行義務，應依誠實信用方法為之之規定有違。

經查：⑴依被上訴人不爭之養護部分單價分析表記載：種子（百慕達草、類地毯草、斗六草），其上並無建議等字語，有該單價分析表可憑（原審卷一第226 頁）。

而上訴人已依單價分析表所示及施工說明書所示（詳如後述）舖撒百慕達草籽，且經被上訴人同意舖撒，且依謝清祥教授所稱適合當地生長的一線造景草種，是結縷草，而非被上訴人招標時明示之其他二種草種，是該百慕達草籽應認合於系爭養護約定之草籽。

被上訴人雖引施工說明書參、三、㈢⒈⑴D.：「本工程噴灑之草籽應能適應港區臨海之特殊生長環境，『建議』如百慕達草、類地毯草、斗六草等單一草種或混合草種，以達生長良好，全面覆蓋土地綠化為目標」規定（原審卷一第139 頁），抗辯單價分析表所示草種僅具建議性質，上訴人負有自行選擇適於系爭工地環境生長之草種義務等語。

然被上訴人於設計時主觀上尚且認知百慕達草、類地毯草、斗六草等草種，適於系爭土地上生長，並依此標列草籽預算，故而說明上開單一草種或混合草種均可，是不能徒以其附有「選擇適於港區臨海特殊性生長環境等語，即將設計認知上之缺失全推由承攬人負擔。

⑵又上訴人已依系爭施工說明書參、三、㈡⒈⑴填沃土（客土）20公分等情，有系爭施工說明、工程檢驗申請可憑（、原審卷一第137 、228 頁），且施工部分經驗收，應認上訴人已依約施作。

被上訴人雖辯以客土20公分僅為最低高度規定等語。

惟被上訴人係依其設計客土高度招標，計付工程款。

而依證人吳文凱原審證稱：「....有海邊吹拂，且漲退潮會夾帶鹽分，因此影響土壤的鹽化，百慕達草最適合之PH酸鹼值是6.5 至8 間，已經不適合百慕達草生長但若要種植百慕達草，也是有方式可以生長，客土深度至少要1 公尺，同時作點坡度，並阻斷土壤虹吸，譬如以舖設大量蚵殼將中間土壤層打斷等工法等語....如果在種草皮時用別的方法去補強，選用耐鹽分的草種，海邊舖草的第一草種選擇是聖道古斯丁草，耐鹽分可以達到8.5 ，再來是聖斗六草7.7 ，也跟百慕達類似，另經過設施的改善，也可以把草皮種出來....填土100 公分，已經跟原來有點坡度，地勢有點差距，種百慕達草會種起來等語（原審卷一第248 至254 頁、第258 頁）。

亦即如果不採變更草種為第一線草種，仍以百慕達草種舖撒方式，則勢必以增高客土、持續澆水或經由雨水長期淋洗等方式才得適度淡化當地土壤鹽化情形，而發生覆蓋綠化功能。

惟被上訴人不採上開方式設計，僅設計客土高度為20公分，即33,000立方公尺，複價5,949,240 元據以編列預算、招標，致有坡度高度達80公分之誤差，並酌予噴撒草籽及覆蓋之面積為137,400 平方公尺，而有巨額之工程款漏未編列，是被上訴人不得逕依施工說明書有上訴人應選擇適於港區臨海生長環境養護等規定，推由上訴人負擔。

⑶被上訴人雖辯以吳文凱、謝清祥教授鑑定取樣時距90年間系爭工程施作時已逾20年，系爭土地之地形、地貌及是否鹽化等，均有顯著變化而不同，其等所為檢驗、鑑定不足為憑。

然依系爭工地之照片所示地形、地質及環境（原審卷一第199 至225 頁等），位處臨海空曠地區，且平時僅有少數人員進出，亦即對於土地之實質變化不大。

佐以，被上訴人並未抗辯終止契約前後有何自行或委由他人淡化土地或養護植栽等情，參以土地鹽化係經漫長時間積累所致，如無地形地貌之重大變化，或經常性之大量淋雨，無從於數年間自行改善其鹽化，已經證人吳文凱、謝清祥教授等所陳如前，復為本院所知，是被上訴人關於取樣距施工完成相當時日等抗辯，即非可採。

被上訴人又引上開施工說明書第參、三、㈡⒋、及⒌「其他：乙方為提高苗木成活率，而決定採用蒸散抑制劑、植物助生劑、生長素、土地改良劑等物質，或採取其他措施時，可於徵得工地工程司之同意後辦理，不得要求增加費用。

若因處置不當而對植物有不良影響時，乙方應負完全責任」規定，主張上訴人依約應負養護之責等語。

然上開規定，應限於被上訴人已依系爭土地之週邊環境並其土質等妥為設計，始有適用，否則無異將定作人設計上缺失轉由對造當事人即予承攬人負擔，即屬權利濫用，且有違誠信原則及承攬契約對價性（按：契約法上主觀對價係指各該當事人就契約等事項有認知為前提），是上開約定亦不得執為有利於被上訴人之認定。

被上訴人又稱上訴人未確實依約養護，且於履約過程未反應土壤鹽化情事等語，惟於履約過程既不確知土壤鹽化，自無從反應，此何以其於94年3 月23日願同意展延系爭工程之保固期至養護期滿可徵，有前開94年3 月23日會議紀錄可徵（原審卷一第145 頁）。

而上訴人確有養護之實，亦經原定作人即高雄縣政府於94年9 月9 日養護會議自承屬實，並上訴人曾行文請被上訴人行文同意向自來水公司申請裝設水表函文可稽（原審卷一第61、75頁）。

⑷綜上，被上訴人早知系爭工程位於臨海等區域，惟其並未針對該土地長久以來受鹽化嚴重影響等特性，設計合於當地特殊環境之植栽養護，則上訴人備位主張被上訴人設計有過失，不能將所有因設計缺失所生之不利益轉由其負擔等語，即為可採。

⒍依系爭施工說明書參、三、㈥⒈「全部工程完成經初驗合格後，乙方應提存甲方綠化工程噴撒糙草籽及覆蓋項目，按結算總價之40% 作為該項目之維護保固金，維護期滿，無息退還」，即保固金為340 萬元。

上開保固金經兩造合意作為擔保養護之履行，堪認養護部分之對價為340 萬元。

查兩造於簽訂系爭契約時雖約定於綠化工程植栽完畢後給付工程款，且係有關工程款給付之約定，兩造固均應受拘束，已如前述。

惟因本院認定系爭契約養護部分非無效，且契約約定上訴人應就綠化工程負植栽養護責任，而有340 萬元對價性，自不能因系爭養護遲未達成存活率85% ，經被上訴人終止系爭契約，即認上訴人得請求返還系爭保固金，否則即與養護對價有違且有違誠信原則。

本院爰審酌被上訴人設計有瑕疵，上訴人雖有噴撒草籽及養護之實，但未達契約目的、功能，及養護有對價，除第1 期經被上訴人查驗合格外，其餘第2、3 期養護因上情而有無養護實效等情，認上訴人僅履行第2 期、第3 期百分之五十之養護責任（第1 期養護既經被上訴人查驗合格，應認上訴人已履行完畢）。

即系爭契約業經被上訴人於94年9 月9 日終止契約如前，而無再為養護必要，且於設計改善前亦無養護可能，是被上訴人僅得繼續保有受領第2 期、第3 期養護保固金102 萬元（204 萬元×50%）之受領利益，逾此部分即另102 萬元，即因受領原因嗣後不存在，已無保有受領之法律上原因。

是上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還102 萬元保固金，屬可採。

㈢被上訴人依系爭契約逾期違約金約定之債權為抵銷抗辯，是否有理由？上訴人得請求之金額若干？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

被上訴人抗辯縱令其應返還保固金，其亦得依契約約定逾期違約金債權與上開保固金債權抵銷等語。

⒉依系爭契約第23條約定：「罰則：㈠、逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，逾期罰款上限為結算總價百分之二十，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之。」

，有系爭契約可參（原審卷一第34頁）。

然承上所述，如不依上開改變草種，增加土地坡度並大量長期淋雨等補救措施，不能達成系爭養護約定植栽存活率85% 之要求，而綠化工程養護設計既未改變，此部分屬可歸責於定作人即被上訴人所致，且經被上訴人終止契約，則上訴人縱於94年3 月23日養護會議同意展延系爭工程之保固期至養護期滿，亦不可能達成該存活率要求，被上訴人即不得執原契約約定之逾期違約金規定，主張對上訴人有逾期違約金可資抵銷。

七、綜上所述，上訴人主張其依不當得利法律關係，得請求被上訴人返還圍籬工程保固金255,255 元、系爭保固金102 萬元，共計1,275,255 元，為可採；

被上訴人抵銷抗辯為不可採。

是上訴人請求被上訴人給付1,275,255 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月23日起（原審卷一第87頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，即有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。

至其餘部分，原判決既無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
工程法庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書 記 官 吳新貞