臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,抗,98,20180501,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第98號
抗 告 人 張順集
相 對 人 張凱幃
上列抗告人因與相對人間返還擔保金事件，對於民國107 年3 月16日臺灣高雄地方法院107 年度事聲字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件係抗告人對原法院准許返還相對人擔保提存金之裁定，向本院提起抗告之事件。

二、下列為本院依卷證資料所確認之事實：㈠抗告人前以相對人違反兩造間經公證之協議書約定，以公證書為執行名義對相對人聲請強制執行，相對人乃提起債務人異議之訴，並經准許抗告人提存擔保金新台幣（下同）129萬元（下稱本件擔保金）後，停止上開強制執行事件之執行程序。

㈡上開債務人異議之訴因相對人未繳納裁判費，經法院裁定駁回而確定。

相對人於訴訟終結後之民國106 年10月16日以存證信函催告抗告人於文到20日期間內行使權利，抗告人於同年10月17日收受催告函後，於同年10月25日對相對人提起損害賠償訴訟，請求相對人賠償10萬元本息（下稱本案訴訟）。

㈢相對人於106 年11月6 日聲請返還本件擔保金，經原法院司法事務官以抗告人提起之本案訴訟尚未審結為由駁回。

相對人聲明異議後，原法院以抗告人在本案訴訟中請求之損害金額僅10萬元，故本件擔保金超過10萬元部分已喪失受擔保利益為由，准許返還119 萬元之擔保金予相對人。

三、抗告人主張其就本案訴訟業已提起上訴，並擴張請求聲明，原裁定未查該訴訟尚未審結，且抗告人尚有擴張聲明之可能，自不得僅以起訴金額作為認定損害賠償擔保之金額，況其係於催告期間內起訴請求，依最高法院85年度台抗字第344號裁定意旨，法院應駁回返還擔保金之聲請。

故原裁定尚有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

四、本院之判斷：㈠按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款前段定有明文。

又前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，亦為同法第106條前段所明定。

再者，受擔保利益人雖在民事訴訟法第104條第1項第3款所定催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利。

另訴訟終結後，受擔保利益人，逾民事訴訟法第104條第1項第3款20日以上之期間而未行使其權利時，若在供擔保人向法院為返還提存物之聲請之後，始行使其權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使其權利，業經最高法院79年台抗字第118 號、同院72年台抗字第181 號判例意旨闡釋明確。

㈡則依上開判例意旨，受擔保利益人經催告後，雖在法定期間內行使權利，但其行使權利之金額，若不及供擔保之金額時，則在供擔保人聲請返還該擔保金後，受擔保利益人對上開不及供擔保金額部分之擔保金，即應認為未在法定期間內行使權利而已生喪失受擔保利益之效果，故縱其在供擔保人聲請返還且法院尚未裁定准許確定前，已於其所提起之訴訟中為訴之變更或追加，法院仍應裁定准許發還該喪失受擔保利益部分之擔保金。

㈢經查：⒈本件抗告人於相對人催告期間屆滿前，雖已提起本案訴訟，但其起訴僅請求賠償遲延利息10萬元之損害，此有該起訴狀在卷可憑。

又抗告人係於106 年10月25日起訴請求，而相對人則係於106 年11月6 日聲請返還本件擔保金，此亦有聲請狀在卷可證。

則依上開判例意旨及說明，應認抗告人在相對人聲請返還本件擔保金前，僅就擔保金中之10萬元行使權利，而就超過10萬元部分，抗告人並未行使權利，故就超過10萬元（即119 萬元）部分，即應認為抗告人未行使權利而已喪失受擔保利益，相對人自得請求返還此部分之擔保金。

⒉抗告人雖陳稱依最高法院85年度台抗字第344 號裁定意旨，受擔保利益人已於供擔保人所定期間內行使權利者，法院即應駁回供擔保人之聲請。

但此裁定意旨僅係就受擔保利益人行使權利之時點為論述，並未提及行使權利所主張之金額是否超過或不及供擔保之金額，與上開判例明確就行使權利所主張之金額若不及供擔保金額時為論述之意旨，自應以判例意旨所述為認定之依據，故抗告人上開所述，尚不足採。

又抗告人雖陳稱其已在該本案訴訟之上訴程序中擴張請求聲明，自不得僅以起訴金額作為認定損害賠償擔保之金額，但依上開判例意旨，認定應返還擔保金範圍之時點，係以供擔保人向法院提出返還擔保金之聲請前，受擔保利益人業已行使權利之金額為判斷依據，亦即在供擔保人聲請返還擔保金前，受擔保利益人已行使權利之金額範圍內，固不得返還，但就超過該金額部分則應返還。

以本件為例，在相對人聲請返還擔保金前，抗告人在本案訴訟中僅請求10萬元，則就10萬元部分固不得准許返還，但就超過10萬元之119 萬元部分，則應予返還，始符合上開條文及判例之意旨。

故相相對人聲請返還本件擔保金，就超過10萬元之119 萬元部分，為有理由，應予准許。

原法院就上開應准許返還部分，廢棄司法事務官所為裁定，並准許返還予相對人，即無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。

五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
書記官 蔡妮庭