臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,抗更一,3,20180531,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗更一字第3號
抗 告 人 天祿建設有限公司
法定代理人 薛家鈞
相 對 人 李雨蒼
上列抗告人因與相對人間請求拆屋還地（停止訴訟程序）事件，對於中華民國106 年11月10日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第406 號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人請求相對人拆屋還地等事件（即原法院民國103 年度訴字第406 號，下稱本件訴訟），原法院依民事訴訟法第170條、第173條規定，裁定於該院105 年度訴字第2039號事件（下稱系爭訴訟）確定前，停止本件訴訟程序。

惟薛家鈞於本件訴訟進行中，經原法院裁定為抗告人之法定代理人，嗣後並無代理權消滅之情形；

且系爭訴訟目前尚未確定，此與經假處分之情形相同，在抗告人新法定代理人資格確定之前，薛家鈞仍為抗告人之合法代理人，若因系爭訴訟而裁定停止本件訴訟程序，清算時程勢必延遲，影響抗告人權益至鉅，是原裁定停止本件訴訟程序，將使抗告人受延滯訴訟之不利益，為此，爰抗告求為廢棄原裁定等語。

二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。

而無訴訟能力之人提起訴訟，應由法定代理人合法代理，為訴之成立要件，此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，法院應依職權調查之（最高法院107 年度台抗字第267 號裁定意旨參照）。

三、經查，抗告人以清算人即顏清正、薛榮德為法定代理人於103 年1 月22日，起訴主張相對人無正當權源占用抗告人所有之土地，請求相對人拆屋還地（見原審卷一第3 頁起訴狀）。

因清算人顏清正、薛榮德先前曾經訴外人薛欽銓聲請法院准許對其二人為禁止行使清算人職務之假處分，抗告人故而於103 年4 月9 日補正改由薛家鈞為抗告人之法定代理人（原審卷一第90頁），然又因相對人對薛家鈞之法定代理人資格有爭執，原法院乃針對兩造爭執「薛家鈞是否得代表抗告人提起本件訴訟」之爭點為調查後，認定薛家鈞為抗告人之清算人（之一），有代表抗告人之權限，於104 年9 月14日作出「本件原告（指抗告人）得由薛家鈞為法定代理人起訴」之中間裁定確定（原審卷二第196 至198 頁），並據此進行本件訴訟之後續程序。

據此足認原法院對該特定訴訟要件業經調查並審認抗告人在本件訴訟確有經合法代理（指法定代理人部分；

且抗告人亦有委任律師為訴訟代理人），是依民事訴訟法第238條規定，該中間確定裁定對為裁定之原法院應有羈束力。

四、至於相對人主張抗告人之股東薛欽銓嗣於105 年3 月8 日上午召開清算人會議，選任曾慶雲為清算人；

抗告人則主張股東薛榮德於105 年3 月8 日上午召開股東會，係選任薛榮德、顏清正、顏清榮（下合稱薛榮德等三人）為清算人。

則抗告人新任之清算人究為何人？固經曾慶雲提起確認薛榮德等三人與抗告人間清算人關係不存在之訴（原法院105 年度訴字第2039號判決確認薛榮德等三人擔任抗告人之選任清算人身分不存在，嗣經本院以106 年度上字第255 號判決廢棄該一審判決，改判駁回曾慶雲在第一審之訴，現該案目前上訴最高法院繫屬中，詳見本院卷第12至19頁所附之一、二審裁判書及電話查詢紀錄單），惟抗告人於105 年3 月間股東會選任之清算人，究為何人，應僅生訴訟程序是否有「正當之法定代理人」聲明承受訴訟，及若有經聲明承受訴訟，該人聲明承受訴訟應否准許之問題，而與抗告人起訴是否有合法代理乙事無涉，兩者仍不同層次之問題。

況抗告人之法定代理人若於本件訴訟審理過程發生變更，仍屬原法院應依職權調查之事項。

本件抗告人起訴時既有合法之法定代理，業經原法院為前開中間裁定，已如前述，抗告人復委有律師為訴訟代理人，且本件訴訟起訴迄今，已繫屬原審歷時四年，若逕予裁定停止訴訟程序，抗告人即原告顯然將受訴訟延滯之不利益。

佐以民事訴訟法第496條第1項第5款所指「當事人於訴訟未經合法代理者」之再審事由，僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，他造當事人不得據為再審事由。

換言之，本件訴訟若判決確定，被告（相對人）並不得以原告（抗告人）於訴訟未經合法代理為理由，提起再審之訴。

是本件抗告人主張其訴訟有經合法代理，原審並以中間裁定予以肯認，縱訴訟中抗告人公司因選任清算人之問題，另有爭訟，惟此仍非屬本件訴訟裁判之先決問題，而僅為抗告人（原告）聲明承受訴訟及抗告人內部經營（清算）權爭執之問題。

因此，原裁定以系爭訴訟所認定之抗告人之清算人為何，攸關抗告人訴訟能力有無欠缺及本件訴訟繫屬消滅與否之結果，為避免本件訴訟判斷與系爭訴訟所認定抗告人之清算人行使訴訟權能之結果產生矛盾等情為由，而裁定停止本件訴訟程序，尚有未洽。

從而抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院依法妥適處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書 記 官 林家煜
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。