臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,訴易,2,20180130,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度訴易字第2號
原 告 凌鎰盛
訴訟代理人 徐仲志律師
陳宗賢律師
被 告 葉坤鑫
賴正宏
賴柏翰
上列當事人間因侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送民事庭（本院106 年度附民字第147 號），本院裁定如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告起訴主張：被告葉坤鑫、賴正宏（以上二人均未據檢察官起訴）共同基於意圖為自己不法所有，冒用公務員名義詐欺財務、僭行公務員職權、行使偽造特種文書或行使偽造公文書，以不正方法由自動付款設備取得他人之物或行使偽造私文書之犯意聯絡在大陸地區設置指揮中心，以通訊軟體協調，指揮該詐騙集團成員，其分工如下：第一線成員佯稱為中華電信人員，撥打予不知情之原告，誆稱原告遭盜辦門號並欠費新臺幣（下同）3 萬多元，並直接幫原告轉接110 。

第二線成員再假裝係110 承辦人員，諉稱原告除積欠電話費外，尚涉嫌其他不法案件，接著又把電話轉給其他成員假裝係劉檢察官，並稱原告涉嫌綁票案。

之後，再由訴外人郭懿慶佯裝為公務員，出示偽造之「法務部行政執行假扣押處分命令」公文，並拿取原告之台灣銀行及台新銀行之存摺、印章後，至台灣銀行，冒用原告名義，在台灣銀行取款憑條上填寫提領48萬元，並蓋用原告之印章，偽造該取款憑條後，持交台灣銀行承辦人員，而詐領原告存款48萬元。

郭懿慶又於同日18時許，向原告拿取台灣銀行、台新銀行提款卡及密碼，並至提款機盜領原告之台灣銀行帳戶15萬25元、台新銀行帳戶15萬元。

被告賴柏翰（經臺灣高雄地方法院105 年度訴字第395 號判處應執行有期徒刑3 年6 月後，並未上訴，而確定在案），則係依照葉坤鑫、賴正宏之指示，擔任最後收取詐得款項並滙往指定帳戶，每次可取得3000元報酬。

原告為此依刑事訴訟法第487條、民法第184條、第185條規定，提起本件刑事附帶民事訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法。

故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487條所定要件，而有同法第50條第1項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項之規定，以裁定駁回之（最高法院99年度台抗字第480 號裁定要旨參照）。

又按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

由此可知附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟。

故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之。

換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院87年度台上字第2410號判決要旨參照）。

又附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提（最高法院96年度台抗字第228 號裁定要旨參照）。

三、經查葉坤鑫、賴正宏並未經檢察官起訴，此有本院106 年度上訴字第949 號刑事判決1 份附卷可稽（見本院卷第4 頁背面），即非該刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，原告縱因同一事故而受有損害，揆諸首開說明，自不得對於應負賠償責任之葉坤鑫、賴正宏提起附帶民事訴訟。

是原告對葉坤鑫、賴正宏提起本件刑事附帶民事訴訟，即難認係合法。

又賴柏翰就本件詐欺等刑事案件，經臺灣高雄地方法院105 年度訴字第395 號判處應執行有期徒刑3 年6 月後，並未上訴，而已確定在案等事實，亦有前開二件刑事判決在卷足憑，則賴柏翰已非本件第二審刑事訴訟程序之當事人（即上訴人或被告），即就賴柏翰而言，第二審刑事訴訟程序並不存在，應無疑義，是原告於第二審刑事訴訟程序進行中，對賴柏翰提起附帶民事訴訟，依首開說明，亦屬不合法，均不應准許。

四、次按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序中，除刑案被告外，固得對共同加害人提起附帶民事訴訟，惟仍以刑事判決已認定其屬共同加害者，始足當之。

至於本院（即最高法院）73年台附字第66號、28年附字第63號、71年台附字第5 號刑事判例，均僅在闡釋因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序中，得對刑案被告以外之共同加害人提起附帶民事訴訟，但非謂未經刑事判決認定為共同加害人者，原告亦得對之提起附帶民事訴訟（最高法院105 年度台抗字第622 號裁定要旨參照）。

又被告為本案共同加害之人，縱令其在第二審未經上訴，並非第二審刑事案件之當事人，然不得謂非依民法應負賠償責任之人，上訴人等在第二審對其一併提起附帶民事訴訟，自非法所不許（最高法院28年附字第63號判例參照）。

即對於未在第二審刑事上訴之被告，原告在第二審刑事訴訟程序須與其他被告「一併」提起附帶民事訴訟，始屬合法。

是原告依最高法院73年台附字第66號、71年台附字第5 號判例，主張其得對未據起訴之葉坤鑫、賴正宏，及未併同其他被告而單獨對未提第二審刑事上訴之賴柏翰於第二審刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟云云（見本院卷第86頁），即屬無理由，應不足採。

五、綜上所述，原告提起，本件刑事附帶民事訴訟為不合法，應以裁定駁回原告之訴。

又其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 周青玉