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臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第29號
上 訴 人 林志勝
訴訟代理人 張名賢律師
複代理人 王佩琳律師
陳怡卉律師
被上訴人 胡淑菁
胡淑雲
胡長良
胡長霖
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
戴敬哲律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年12月29日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第112 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國103 年12月12日簽立合約書（下稱系爭契約），由上訴人承租被上訴人共有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）並出資興建商場（下稱系爭商場），承租期間自104 年5 月1 日起至116 年4 月30日止，雙方約定由被上訴人胡淑菁、胡淑雲、胡長霖擔任系爭商場起造人。
詎被上訴人竟於104 年12月9 日以高雄前峰郵局第97號存證信函（下稱系爭存證信函）通知上訴人終止系爭契約，被上訴人應依系爭契約第8條賠償新臺幣（下同）2000萬元，以及依系爭契約第7條返還60萬元押租金。
另胡淑菁無故指涉建築師、上訴人等偽造文書；
明知上訴人興建系爭商場並無越界，卻再三請求鑑界而請求上訴人暫停施工；
向台電申請切斷工地電表，造成工地停水停電無法施工；
以鐵鍊上鎖工地大門，致工程人員無法施工，而未依系爭契約內容讓上訴人使用系爭土地及配合興建系爭商場，致上訴人無法完工，而有違反主給付義務，且亦係以故意違背善良風俗之方法加損害於上訴人，侵害上訴人使用收益系爭土地之權利，爰依民法第227條第1項、民法第184條第1項、第185條侵權行為之規定，擇一請求被上訴人應賠償如附表一編號⒊至⒎所示之損害共計1940萬元等語，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：原判決廢棄，餘同原審之聲明。
二、被上訴人則以：㈠系爭商場雖由上訴人出資興建，但以胡長霖、胡淑菁、胡淑雲作為起造人，依建築法負有相關法律責任。
上訴人於興建商場過程中，偽造胡長霖之簽名或蓋章之舉，已違反系爭契約第7條、第9條等約定，故被上訴人係依系爭契約第3條第4項以系爭存證信函為終止系爭契約之意思表示，上訴人自不得依系爭契約第8條請求賠償。
如認上訴人並無違反系爭契約約定，則因被上訴人依系爭契約第3條第4項終止系爭契約之意思表示，不會轉換為依系爭契約第8條之解除系爭契約之意思表示，故系爭契約即未終止或解除，租賃關係尚在存續中，上訴人依系爭契約第8條請求賠償2000萬元，以及依系爭契約第7條請求返還押金60萬元，均無理由。
㈡胡淑菁並無惡意干擾上訴人興建工程，如附表二所示之印文、簽名確遭人盜刻蓋印以及偽簽，又上訴人確有越界建築之事實，另依系爭契約約定，伊等並無提供施工用電之義務，上訴人如有用電需求，可以其名義自行申裝，胡淑菁亦無在系爭土地上以鐵鍊上鎖之行為，迄今系爭土地仍在上訴人占有中，故被上訴人並無未依系爭契約內容讓上訴人使用系爭土地，及未配合興建系爭商場之違反主給付義務等行為，更無以故意違背善良風俗之方法加損害於上訴人，侵害上訴人使用收益系爭土地之權利，上訴人請求被上訴人賠償1940萬元並無理由。
㈢縱認上訴人得請求損害賠償（被上訴人否認），但系爭契約第8條並無明定為懲罰性違約金，且觀其違約金數額隨承租期間經過而減少，顯係扣除承租人經過承租期間之獲利、承租人所失利益因而減少，是依民法第250條第2項前段規定，該賠償金額2000萬元即為雙方約定損害賠償總額之預定，上訴人不得於此範圍外另行請求損害賠償；
加以本件起因於上訴人於興建系爭商場過程中，有堆置廢棄物於鄰地、越界建築、未經胡長霖授權私刻印章蓋印印文、偽造簽名之情，是縱上訴人因終止系爭契約受有損害，其對損害之發生亦與有過失，再參被上訴人自104 年5 月1 日起至104 年12月31日止，僅收取租金總額80萬元，實際獲利與違約金比例顯不相當，故亦得依民法第217條、第252條規定請求酌減之。
㈣再縱認上訴人除依系爭契約第8條得以請求賠償2000萬元外，亦得請求其他損害賠償，但如附表一編號⒊、⒋本為上訴人依系爭契約之給付義務，並非上訴人之損害，又上訴人始終未提出如附表一編號⒌、⒍所示之金額流向證明，以及其與柏麗公司間之契約書原本，難認上訴人確有支付該等金額；
另雙方業已終止系爭契約，上訴人自不得主張如附表一編號⒎所示之終止租約後租金效益，且如附表一編號⒎所示之計算式背離實際市場行情且不具客觀確定性，工務局亦對上訴人所委任之仰哲公司、柏麗公司裁罰且廢止許可及勒令停止營造業務，故系爭商場不能合法取得使用執照，難認上訴人有可得預期之利益。
又上訴人遲延開工及施工，系爭商場原本即無法依約如期完工，此全屬可歸責上訴人之事由，上訴人主張被上訴人不完全給付毫無理由。
㈤就上訴人依系爭契約第7條請求返還60萬元押租金之部分，因上訴人迄今仍繼續占有系爭土地，上訴人未履行返還租賃物之債務，自無由請求返還該押租金等語置辯。
並於本院聲明：駁回上訴。
三、不爭執事項：㈠兩造於103 年12月12日簽立系爭契約，約定上訴人承租被上訴人共有系爭土地興建系爭商場，租期自104 年5 月1 日起至116 年4 月30日止，104 年度之租金為每月10萬元，押金60萬元；
商場建造資金由上訴人支出，起造人為胡淑菁、胡淑雲、胡長霖；
上訴人應於簽約時給付60萬元預定金（日後轉為押金，並業已給付與被上訴人）。
㈡胡長霖、胡淑菁、胡淑雲委託陳家承建築師事務所辦理都市設計審議，經高雄市政府於104 年6 月1 日准予核發都市設計審議許可書。
㈢胡長霖、胡淑菁、胡淑雲於104 年6 月11日以起造人名義，向高雄市政府工務局申請上開商場之建造執照，並經該局於104 年8 月7 日核發（104 ）高市工建築字第01764 號建造執照。
上訴人嗣於104 年10月14日報請高雄市政府工務局建築管理處正式開工。
㈣上訴人已給付自104 年5 月1 日起至104 年12月31日止之租金共80萬元與被上訴人。
以及上訴人已給付104 年5 月至12月地價稅12萬7168元予胡淑菁。
㈤胡淑菁於104 年11月26日寄發高雄前峰郵局存證號碼第88號存證信函予上訴人，內容略謂：系爭土地租賃期間任何文件、（104 ）高市工建築字第01764 號所需文件之簽名均須胡淑菁本人親簽並使用胡淑菁本人之印鑑章，若私刻印章及簽名依刑法第210條、第218條追訴。
㈥胡淑菁於104 年11月29日傳送LINE訊息予上訴人，內容略謂：「林大哥你回來會收到存證信函26號寄明天30號我會再寄一份終止合約的存證信函」㈦胡淑菁於104 年11月30日寄發高雄前峰郵局存證號碼92號存證信函予上訴人，內容略謂鄰地糾紛不斷、有越界建築之疑、施工方法不當已違反合約內容，要求上訴人於文到7 日內與地主協商。
㈧胡淑菁於104 年12月2 日寄發高雄前峰郵局存證號碼96號存證信函，要求上訴人應停止施工，一切需有存證信函發文後才可再施工，且未與地主協商完畢前，不得再施工。
㈨胡淑菁、胡淑雲、胡長良、胡長霖於104 年12月9 日寄發系爭存證信函予上訴人，內容略為：「…㈣104 年11月30日跟建管處申請地皮勘驗需起造人胡長霖、胡淑菁、胡淑雲等人之簽名蓋章台端自行偽造文書；
㈤台端已經違反合約內容，且觸犯刑法第210條（偽造文書罪）和刑法第218條（偽造盜用公文或公印文罪）；
㈥台端與地主胡長良、胡長霖、胡淑菁、胡淑雲此合約終止一切後果台端自負且胡長良等地主可跟台端提告刑事訴訟」。
上訴人於104 年12月9 日收受上開信函。
四、本院之判斷：㈠上訴人未經被上訴人同意或授權，即授意建築師代刻印章以及在如附表二所示文件上蓋印、簽名，違反系爭契約約定，並屬違法之脫序行為：⒈按系爭契約第6條約定，由上訴人出資興建系爭商場，胡淑菁、胡淑雲、胡長霖同意擔任起造人，另第7條第2項則明定：簽訂正式租賃契約書，被上訴人需配合上訴人申請建築執照以及都市審查文件作業，作業時如需被上訴人有效證件時，被上訴人應指派代表人陪同配合辦理（見原審卷㈠第19頁）。
足見胡淑菁、胡淑雲、胡長霖雖同意擔任起造人，並願意配合上訴人申請建築執照以及都市審查文件作業，但如需被上訴人有效證件時，仍應由被上訴人所指派之代表人陪同配合辦理，並無概括授權上訴人得在未告知其三人、未有其等指派之代表人陪同等情形下，逕以其三人名義申請相關手續；
且系爭契約亦無約定上訴人得未經被上訴人同意、授權而私自代刻被上訴人印章、蓋印印文、簽名以辦理與系爭商場興建有關之程序。
上訴人雖主張其與胡淑菁、胡淑雲、胡長霖就系爭商場業已成立借名登記契約，故胡淑菁、胡淑雲、胡長霖應有概括授權伊得以其三人名義申請相關手續，包括代刻被上訴人印章、蓋印印文、簽名云云，然查，系爭契約第6條第3項係約定由上訴人出資興建系爭商場，胡淑菁、胡淑雲、胡長霖仍擔任起造人「以利產權清楚」，系爭契約第3條5 項亦明定：「租賃期滿遷出時，甲方（即上訴人）所有任何傢具雜物等，若有留置不搬者，應視作廢物論」（見原審卷㈠第19頁），足見兩造係約定系爭契約期滿後，上訴人需無條件遷出系爭商場，遺留之物品視作廢物，自難認兩造約定系爭商場實際上所有權歸屬上訴人，兩造間成立借名登記契約；
再縱認系爭商場為出資之上訴人原始所有，上訴人亦非因此即可未經起造人同意而繕自代刻印章、蓋印印文與簽名。
故上訴人主張其與胡淑菁、胡淑雲、胡長霖就系爭商場成立借名登記契約，因此其三人應有概括授權伊得逕以其三人名義申請相關手續云云，自難可採。
⒉經查，系爭土地之鄰地即同段130 地號地主胡長紳於104 年11月24日在系爭土地之工地現場，對包括胡淑菁在內之在場人士提醒建築工程要小心被人冒簽及盜蓋印文，經證人胡長紳到庭結證明確（見本院卷第278 頁背面），胡淑菁聽聞後擔心發生此情，故先於104 年11月26日寄發高雄前峰郵局存證號碼第88號存證信函予上訴人，內容略謂：系爭土地租賃期間任何文件之簽名均須胡淑菁本人親簽並使用胡淑菁本人之印鑑章，若私刻印章及簽名依刑法第210條、第218條追訴（見原審卷㈠第48、49頁），惟上訴人未予回應；
嗣胡淑菁於104 年12月8 日詢問高雄市政府工務局建築管理處承辦人員陳彥亨關於系爭商場開工事宜時，陳彥亨告知有自稱胡長霖之起造人業於104 年11月30日進行地坪勘驗，且電腦資料上均有胡長霖之簽名或蓋章，但因胡淑菁知悉胡長霖本人於該日人身在新竹，不可能在文件上簽名蓋章，當下胡淑菁方知確實有人未經胡長霖同意或授權而代刻胡長霖印章並蓋印印文、簽名，而於隔日前往高雄市警察局鼓山分局龍華派出所報案、臺灣高雄地方檢察署提告，並連絡其餘被上訴人後共同寄發系爭存證信函向上訴人表示終止系爭契約等情，經被上訴人陳述明確（見原審卷㈤第80頁、第201 頁），並有鼓山分局受理案件紀錄、偵訊筆錄在卷可證（見原審卷㈤第203 頁，臺灣高雄地方檢察署104 年度他字卷第10614 號卷㈠第2 頁，下稱他字卷）。
嗣胡淑菁於105 年2 月1 日申請高雄市政府工務局提供開工及勘驗申報資料，經該局於同年月23日函送相關資料後，被上訴人方確知有人未經其等同意或授權，代刻印章並在如附表二所示文書上蓋印其等印文、簽名，此有該等文書以及高雄市政府工務局函在卷可證（見原審卷㈣第157 頁、第141 頁背面、第130 頁背面，卷㈤第152 頁）。
而如附表二所示胡長霖之印章，係因系爭商場建築師陳家承詢問上訴人得否代刻，上訴人稱依系爭契約可以，另其他起造人印章，則是因胡淑菁、胡淑雲、胡長霖在「辦理都市設計審議手續之委託書」上簽名，故陳家承即代刻其等印章並在如附表二編號⒋之文件上蓋印，開工申報書、保證書則都是營造廠處理的等情，經證人陳家承到庭結證明確（見原審卷㈤第115-120 頁），足見如附表二所示印章確非被上訴人提供上訴人或建築師，而係陳家承建築師經上訴人授意後代刻，至於蓋印、簽名，亦均非被上訴人所為等情明確。
⒊雖上訴人主張如附表二所示文件，均係興建系爭商場之必備文件，被上訴人依系爭契約第7條本有配合申請之義務，被上訴人並無拒絕簽名、蓋印之餘地，因此上訴人代刻印章、蓋印與簽名並無違反系爭契約約定云云（見原審卷㈣第207-208 頁），然查，系爭契約僅約定被上訴人需配合上訴人申請建造執照以及都市審查文件作業，並無概括授權上訴人得任意以其等名義申請任何相關手續，業如前述，再衡以被上訴人並非全面否認系爭商場送審資料上所有簽名、蓋章之真正，就其等委託陳家承建築師事務所「辦理都市設計審議手續之委託書」、「土地使用權同意書」以及「授權上訴人租賃招商之授權書」等文件（見原審卷㈠第25頁，卷㈣第93頁，卷㈡第156 頁），因係上訴人親自執往被上訴人處請其等自己蓋章、簽名，故被上訴人不爭執該簽名、印文真正性（見原審卷㈣第75-82 頁，卷㈥第42頁、第45頁），僅否認非其等親自蓋章、簽名之如附表二所示文件，足證被上訴人確係針對未授權、同意之簽名印文部分予以爭執、否認，伊等並無概括授權上訴人代刻、蓋印與簽名之情甚明。
況上訴人於偽造文書案偵查中，自陳伊親自將「土地使用權同意書」送交地主用印以申請建造執照（見他字卷㈠第96頁），足見其明知申辦手續確需被上訴人親自用印、簽名。
而陳家承建築師亦證述：依業界慣例，被上訴人委託辦理都市設計審議即代表可以代刻印章申請建造執照，但通常還是會問一下上訴人，問過後上訴人稱依系爭契約可以代刻印章伊才代刻等語（見原審卷㈤第120-121 頁），顯見具有營建經驗之建築師對於起造人同意配合都市審查文件作業，是否即完全代表建築師可以代刻印章逕自申請建造執照以及相關程序，尚有疑義，方需進一步詢問上訴人。
故上訴人主張因被上訴人依約需配合上訴人申請建造執照以及都市審查文件作業，即代表被上訴人概括授權上訴人得任意以其等名義申請興建系爭商場所有相關手續，難為可採。
⒋除此，上訴人迄今均無提出被上訴人同意伊或建築師代刻印章、代蓋印文、代簽姓名之證據資料，亦無提出胡長霖、胡淑雲委請胡淑菁代理其等為上開行為，以及胡淑菁同意上訴人為上開行為之證據。
上訴人未經被上訴人同意或授權，即授意建築師代刻印章以及在如附表二所示文件上蓋印、簽名之行為，非但違反系爭契約第7條第2項「作業時如需乙方有效證件時，請乙方指派代表人陪同配合辦理」之要件，亦逸脫系爭契約文義，顯屬違法之脫序行為無訛。
㈡被上訴人於104 年12月9 日以系爭存證信函向上訴人表示終止系爭契約，係依系爭契約第3條第4項之約定終止，且合法終止系爭契約，上訴人依系爭契約第8條請求被上訴人賠償2000萬元之損害，並無理由：⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；
又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。
合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；
至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；
倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。
此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆，最高法院102 年度台上字第1191號判決意旨參照。
經查，兩造對於被上訴人於104 年12月9 日以系爭存證信函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，且該意思表示到達上訴人均不爭執，僅爭執被上訴人以何種終止型態，以及發生何種法律效果，故首先審酌者厥為系爭存證信函之終止樣態為何。
⒉經查，系爭契約第3條第4項明文：「甲方（即上訴人）積欠租金達兩個月以上，或違反本合約書之規定，乙方（即被上訴人）得終止租約且收回，若有損害並得請求賠償，甲方不得異議。」
（見原審卷㈠第18頁），而觀諸系爭存證信函內容，除載明系爭契約第7條「作業時如需乙方有效證件時請乙方指派代表陪同配合辦理」要件外，亦指明：「民國104 年11月30日跟建管處申請地皮勘驗需起造人胡長霖、胡淑菁、胡淑雲等人簽名蓋章，台端自行偽造文書」、「台端已經違反合約內容且觸犯刑法第210條和刑法第218條」、「此合約終止一切後果台端自負」（見原審卷㈠第45-46 頁），足見被上訴人確係以上訴人未經被上訴人指派代表人陪同配合辦理之情形下，私自未經被上訴人授權、同意而簽名蓋章為由，認上訴人「違反系爭契約第7條內容」且有觸犯刑法之虞，故而「終止」系爭契約甚明，自屬依系爭契約第3條第4項行使約定終止權，且上訴人確有未經被上訴人同意或授權，即授意建築師代刻印章以及在如附表二所示文件上蓋印、簽名，違反系爭契約約定，已如前述，被上訴人據此終止系爭契約，即屬有據，系爭契約已合法終止，洵堪認定。
⒊按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。
此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，最高法院23年上字第3968號民事判例意旨參照。
另按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。
於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約，最高法院102 年度台上字第1447號判決意旨參照。
足見當事人間就繼續性之租賃契約非不得行使解除權，且解除權與終止權在要件、效果上迥然不同。
而觀諸系爭契約第8條明定：「為保障甲方投資權益，乙方於合約期間內，如有提前解除租約之情事，致甲方權益受損，甲方有權利主張要求乙方賠償，賠償金額如下：若提前解除租約之情事發生於承租期間第1 至3 年時，賠償金額為2000萬元整. . . 」（見原審卷㈠第19頁），係約定乙方提前「解除契約」致甲方受損害時，甲方得請求損害賠償，而被上訴人係以系爭存證信函表示「終止」系爭契約之意思，顯與系爭契約第8條所約定之解除契約不同，上訴人懸揣系爭存證信函係依系爭契約第8條提前解除契約之意，故而得依該條請求被上訴人賠償2000萬元，殊難可採。
⒋上訴人雖又主張無論被上訴人依系爭契約第3條第4項終止或依系爭契約第8條解除，只要在系爭契約期限屆滿前終止（或解除），被上訴人均需依系爭契約第8條之約定賠償2000萬元云云，然系爭契約第3條第4項明定以上訴人積欠租金或違反合約，作為被上訴人依約終止之要件，且被上訴人終止後，得向上訴人請求賠償損害；
而系爭契約第8條則係明定如被上訴人無端提前解除租約，上訴人有權利要求被上訴人賠償，賠償金額則因提前解除租約之時間點不同而有差異。
兩者無論形成權之文意、解除或終止後之效果均迥然不同，而被上訴人係認上訴人違反系爭契約約定以及脫序行為，故依系爭契約第3條第4項依約終止，非無由、恣意提前解除系爭契約，如前所述，自難認上訴人尚得依系爭契約第8條請求被上訴人給付2000萬元預定賠償金。
況被上訴人就系爭契約僅有按月收取10至30萬元租金之利益（見原審卷㈠第18頁），反觀依上訴人所提出不動產估價報告所示，其興建系爭商場後，將獲有每年高達7,332,000 元之招商收租利益（鑑定報告外放），如認上訴人違反系爭契約而遭被上訴人依約終止，被上訴人仍需依系爭契約第8條按租期時程賠償上訴人800 萬元至2000萬元不等之金額，豈非豁免上訴人違約責任，甚至鼓勵上訴人為違反契約約定之行為以賺取800 萬元至2000萬元賠償，難認此符合系爭契約第8條約定之真意，亦顯失公平，且亦將造成被上訴人一方面得依系爭契約第3條第4項向上訴人請求賠償損害，另一方面尚需依系爭契約第8條賠償上訴人800 至2000萬元之不合理結論。
是上訴人主張即使其違約遭被上訴人約定終止，亦得依系爭契約第8條請求被上訴人賠償云云，難認可採。
㈢胡淑菁並無明知上訴人興建系爭商場工程無越界建築，卻無由、再三請求鑑界而故意阻撓上訴人施工：⒈經查，系爭土地之鄰地即130 地號土地地主胡長紳於104 年10月16日即發現上訴人之工人有傾倒廢棄物之狀況，之後亦發現工人有擅自在鄰地推放傘、桌椅、破壞圍籬、打開鄰地大門進入等情形，於104 年11月10日更發現系爭商場施作基座工程越界建築，故鄰地地主於同日申請土地複丈，地政事務所人員於同年月24日前往鑑界，當場雖未具體說明有無越界，但鄰地地主拉線後認為明顯越界，故於同日以1999專線向高雄市政府陳情，當日鄰地地主亦有請胡淑菁向上訴人表示要處理越界建築問題，迄今上訴人仍未敲除地面下灌漿部分，因此鄰地地主懷疑地面下基座部分應仍有越界而未處理等情，經證人胡長紳到庭結證明確（見本院卷第278-279 頁），並有其拍攝之照片、陳情案件查詢、複丈成果圖、宗地資料查詢、地政規費徵收聯單、申請鑑界申請書在卷可證（見原審卷㈤第219-231 頁，本院卷第235-236 頁）；
且證人即協助上訴人處理招商事宜之代理人劉建定亦到庭結證稱：胡淑菁以現場的水管、板模、灌漿弄到隔壁地主為由要求停工說明，現場有見到鄰地地主本人（見原審卷㈢第71頁、第79頁），又104 年11月24日地政事務所人員前往系爭土地測量當日，同段130 號地主胡長紳、胡劉鳳嬌配偶胡榮裕，以及131 地號李姓地主確實均在現場，胡榮裕以及胡長紳當場向上訴人之營造廠即柏麗公司員工許秉良反應地下基座部分應有越界，而胡淑菁當場即告知許秉良如果不處理的話，就要找上訴人來處理等情，亦有錄音譯文在卷可證（見原審卷㈢第193-194 頁）。
綜上足認胡淑菁係因鄰地地主依現場施工狀況，認上訴人疑有越界建築，要求胡淑菁協助處理，胡淑菁因而請上訴人出面處理，並非毫無緣由指摘上訴人越界建築，況申請鑑界以及向高雄市政府陳情者均非胡淑菁，而係鄰地地主，上訴人主張胡淑菁以前開手段故意阻止興建系爭商場，全無所據。
⒉雖上訴人主張其自行於104 年11月11日鑑界結果以及104 年11月24日地政事務所鑑界結果，均認工程基地並無越界建築情事（見原審卷㈡第141 頁），但迄至本院言詞辯論終結前，上訴人均無提出相關證據資料佐憑，難認屬實；
況縱認實際上上訴人確無越界建築，但因鄰地地主基於現場拉線狀況而表示上訴人確有越界建築，如前所述，是胡淑菁主觀上自然對於上訴人是否越界建築產生質疑，難認其要求上訴人處理有何不當或有違常情之處。
且胡淑菁於104 年11月30日寄發高雄前峰郵局存證號碼92號存證信函予上訴人，內容略謂鄰地糾紛不斷、有越界建築之疑、施工方法不當已違反合約內容，要求上訴人於文到7 日內與地主協商，又於104 年12月2 日寄發高雄前峰郵局存證號碼96號存證信函，要求上訴人應停止施工，一切需有存證信函發文後才可再施工，且未與地主協商完畢前，不得再施工，此有存證信函在卷可證（見原審卷㈠第54-57 頁），足見胡淑菁再三以存證信函要求上訴人出面與鄰地地主協商關於越界建築之處理事宜，並非毫無給予上訴人處理、解決之空間，上訴人主張胡淑菁明知無越界建築而故意阻撓伊施工云云，不為可採。
㈣胡淑菁並無上訴人所指陳故意阻撓施工而違反系爭契約給付義務或不法侵害等情事，上訴人依民法第227條、第184條第1項請求被上訴人賠償如附表一編號⒊至⒎所示之損害1940萬元，並無理由：⒈經查，胡淑菁雖確係於104 年12月4 日以戶名胡榮吉向台電公司申請系爭土地上表燈暫停全部用電，此有台電公司出具收到登記單回條在卷可證（見原審卷㈤第180 頁），然查，胡淑菁前於104 年11月30日、104 年12月2 日寄發存證信函，要求上訴人出面處理越界建築、施工方法等問題，並要求上訴人未與地主協商完畢前，不得再施工，業如前述，因上訴人均不為置理，胡淑菁方而申請系爭土地上表燈暫停供電，亦難謂非符情理，顯非故意阻撓施工。
況系爭契約第3條第1項明定：「地價稅、房屋稅、二代健保費、水費電費及因經營修繕所衍生的所有費用，均由甲方（即上訴人）吸收」（見原審卷㈠第18頁），足見關於系爭商場興建所需之水電相關費用均應由上訴人負擔，上訴人就施工所需電力本需自行籌備、申請，系爭契約就被上訴人之義務，僅約定出租系爭土地，並配合上訴人申請建築執照以及都市審查文件作業，並無約定被上訴人另需提供電力供上訴人施工，胡淑菁前開申請系爭土地上表燈暫停全部用電之行為，非有違反系爭契約所約定之給付義務。
⒉又就上訴人主張胡淑菁於104 年12月9 日將系爭土地上圍籬以鐵鍊上鎖不讓進出云云，雖證人劉建定到庭證稱胡淑菁有在工地上鎖等語（見原審卷㈢第77頁），然被上訴人於104年12月9 日以系爭存證信函為約定終止之意思表示，業如前述，則胡淑菁當日在系爭土地上圍籬上鎖，係出於兩造租賃關係業已終止之認知所為，難認有何故意違反系爭契約給付義務或不法侵害之理。
參以於105 年7 月、9 月間因颱風二次來襲，系爭土地上圍籬倒塌造成他人車輛損壞，而由上訴人出資搭建新圍籬，為上訴人所自陳（見本院卷第108 頁），且經證人劉建定到庭結證稱：上訴人請人把現場工地圍起來不讓任何人進入等語明確（見原審卷㈢第76頁），並有照片在卷可證（見原審卷㈡第130-132 頁，卷㈢第136-140 頁），又系爭土地上目前現況並無鐵練上鎖，現存之圍籬確為上訴人所架設，亦經上訴人自陳明確（見本院卷第120 頁、第277 頁背面）。
是胡淑菁雖曾於104 年12月9 日當日將圍籬上鎖，然該圍籬嗣因颱風來襲倒塌後由上訴人搭建新圍籬迄今存在，則系爭土地仍由上訴人占有至今，足堪認定。
雖上訴人主張乃出於道義責任為免風災損害擴大而出資搭建圍籬，非得謂系爭土地仍屬其占用中云云，然上訴人既主張被上訴人業以系爭存證信函為終止系爭租約之意思表示，卻未曾與被上訴人約定點交系爭土地事宜，持續在系爭土地上架設圍籬，自難認上訴人確已返還租賃物而未占有系爭土地。
⒊況無論胡淑菁於104 年11月30日、104 年12月2 日寄發存證信函要求上訴人出面處理越界建築等問題、於104 年12月4日申請表燈暫停全部用電、於104 年12月9 日當日以鐵鍊上鎖，嗣後上訴人均仍持續施工進行鋼構組立工程，至104 年12月15日鋼骨結構搭接完成，此經上訴人自陳明確（見原審卷㈠第59頁），足見上訴人並無因胡淑菁前開行為，即為停工，上訴人主張因胡淑菁前開行為遭致其停工而生如附表編號⒊至⒎之損害，自不可採。
⒋又查，兩造簽訂系爭契約後，胡長霖、胡淑菁、胡淑雲委託陳家承建築師事務所辦理都市設計審議，經高雄市政府於104 年6 月1 日准予核發都市設計審議許可書；
胡長霖、胡淑菁、胡淑雲於104 年6 月11日以起造人名義，向高雄市政府工務局申請上開商場之建造執照，並經該局於104 年8 月7日核發（104 ）高市工建築字第01764 號建造執照。
上訴人嗣於104 年10月14日報請高雄市政府建築管理處正式開工，被上訴人並授權上訴人以及程富開發有限公司辦理租賃招商事宜等情，為兩造不爭執，並有高雄市政府函、都市設計審議許可書、委託書、建造執照、建造執照及雜項執照規定項目審查表暨相關送審資料、授權書等在卷可稽（見原審卷㈠第23-40 頁，卷㈣第66-194頁，卷㈡第156 頁）。
足認被上訴人方面，確依系爭契約第7條第2項配合上訴人申請建築執照以及都市審查文件作業、出具授權書給予上訴人以利招商進行使用，除此並無未依系爭契約內容讓上訴人使用系爭土地及配合興建系爭商場，致上訴人無法依系爭契約第6條完工，而有違反主給付義務之情，亦無以故意違背善良風俗之方法加損害於上訴人，侵害上訴人使用收益系爭土地之權利，上訴人依民法第227條第1項、民法第184條第1項、第185條侵權行為之規定，擇一請求被上訴人應賠償如附表一編號⒊至⒎所示之損害共計1940萬元，並無理由。
㈤上訴人尚未返還租賃物，其主張租賃關係終止，被上訴人應返還60萬元押租金，並無理由：⒈按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。
租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許。
又按押租金（即履約保證金）係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還；
再按押租金契約雖係附隨於租賃契約之別一契約，但二者在經濟上具有關連之同一關係，故押租金之返還義務與租賃物之返還義務實具有牽連性，應認得類推適用民法第264條規定主張同時履行抗辯。
最高法院83年台上字第2108號判例、81年度台上字第1630號、第1907號判決、78年度台上字第1645號判決意旨可供參照。
⒉經查，系爭土地上目前現況並無鐵練上鎖，現存之圍籬為上訴人所架設者，此經上訴人自陳明確（見本院卷第120 頁、第277 頁背面）。
且上訴人既主張被上訴人業以系爭存證信函為終止系爭租約之意思表示，卻未曾與被上訴人約定點交系爭土地事宜，持續在系爭土地上架設圍籬，自難認上訴人確已返還租賃物而未占有系爭土地，業如前述，故系爭契約雖因被上訴人行使約定終止權而消滅，但承租人即上訴人仍有未返還租賃物之債務不履行情事，揆諸前開判例與判決意旨，自不得請求出租人即被上訴人返還押租金。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第8條請求被上訴人賠償2000萬元，依民法第227條第1項、第184條第1項、第185條等規定，請求被上訴人給付上訴人1940萬元，以及以系爭契約終止為由，請求被上訴人返還60萬元押租金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 王紀芸
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：上訴人請求被上訴人給付4000萬元之項目
┌─┬────────┬───────┬─────────────┬─────┐
│編│ 請求給付項目 │ 金額 │ 細項、備註 │ 卷證位置 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │依系爭契約第8 條│20,000,000元 │ │ │
│ │之賠償金 │ │ │ │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│2 │依系爭契約第7 條│600,000元 │ │ │
│ │返還押租金 │ │ │ │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│3 │租金 │800,000元 │註：原審判決附表誤載為「押│原審卷一第│
│ │ │ │金」 │77頁 │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│4 │已繳地價稅 │127,168元 │ │原審卷一第│
│ │ │ │ │78頁 │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│5 │上訴人業已支付艾│1,909,360元 │設計、製圖費495,000元、招 │原審卷一第│
│ │迪室內裝修公司、│ │商企畫執行費750,000 元、招│150 頁、第│
│ │程富開發公司，設│ │商電話及車馬費208,000 元、│80-86 頁、│
│ │計、建案企劃、招│ │招商獎金456,360 元。 │第159-162 │
│ │商等費用 │ │ │頁 │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│6 │上訴人業已支付柏│8,206,200元 │ │原審卷一第│
│ │麗公司之營造工程│ │ │41-44 頁、│
│ │損失 │ │ │第163-164 │
│ │ │ │ │頁 │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│7 │系爭土地12年使用│8,357,272元 │預計12年租期可得店面租金為│原審卷一第│
│ │收益之損失 │ │10,212,720元；12年系爭土地│13-14 頁、│
│ │ │ │使用利益為125,556,691 元，│第89-97頁 │
│ │ │ │扣除地價稅與管理修繕等成本│ │
│ │ │ │48,743,200元後，為87,026,2│ │
│ │ │ │11元，僅請求8,357,272元。 │ │
│ │ │ │註：原審判決附表編號6 、8 │ │
│ │ │ │為同一項目，原審判決附表誤│ │
│ │ │ │載為不同項目。故本院依上訴│ │
│ │ │ │人主張更正為編號7。 │ │
└─┴────────┴───────┴─────────────┴─────┘
附表二：被上訴人主張上訴人違反系爭契約涉嫌偽造文書之行為┌──┬───────┬───────────────┬────────┐
│編號│ 文書日期 │ 涉嫌偽造犯行 │ 卷證位置 │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│ 一 │104年10月8日 │持盜刻之「胡長霖」印章，以「胡│原審卷㈣第157頁 │
│ │ │長霖」名義，在未使用塔式起重機│ │
│ │ │具切結書上蓋印。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│ 二 │104年10月10日 │持盜刻之「胡長霖」印章，以「胡│原審卷㈣第141 頁│
│ │ │長霖」名義，在建築工程開工申報│背面 │
│ │ │書上蓋印，並持以向高雄市政府工│ │
│ │ │務局申報開工事宜，以此方式行使│ │
│ │ │之。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│ 三 │104年11月13日 │以「胡長霖」名義，在鋼筋無輻射│原審卷㈣第130頁 │
│ │ │污染保證書上簽名，並持以向高雄│背面 │
│ │ │市政府工務局申請建築工程勘驗，│ │
│ │ │以此方式行使之。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│ 四 │104年11月16日 │持盜刻「胡長霖」、「胡淑菁」、│原審卷㈣第93頁背│
│ │前某時（建造執│「胡淑雲」、「胡長良」印章，以│面-99頁 │
│ │照係104 年8 月│其等名義，在高雄市政府工務局建│ │
│ │7 日核發） │造執照起造人名冊上蓋印。 │ │
└──┴───────┴───────────────┴────────┘
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