臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,上,177,20220223,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度上字第177號
上 訴 人 潘福財
潘福春
潘俊庭
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
被上訴人 林育脯
陳麗妃
呂乾舜

曾皇島

共 同
訴訟代理人 陳清朗律師
複代理人 邱超偉律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108 年4月16日臺灣屏東地方法院107年度訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段00000○00000○00000○00000地號土地（下以各地號土地稱之，合稱系爭土地）分別為被上訴人及原判決附表所示之共有人共有。

詎上訴人未經被上訴人及全體共有人同意，分別以其等所有之門牌號碼同鄉ＯＯ路OOO號、OOO號、OOO號、OOO號、OOO號、OOO號房屋（下各以房屋號碼稱之，合稱系爭房屋），占用系爭土地如附表一所示部分（位置、面積詳見附表一），並使用系爭房屋前後如附表二所示之空地（位置、面積詳見附表二）。

上訴人係無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條及第828條第2項等規定提起本訴，並聲明：㈠上訴人潘福財應將附表一編號1、2、3所示建物拆除，將該部分土地及附表二編號1、2、3、4所示土地返還附表一、二該編號「返還對象」欄所示之人；

㈡上訴人潘福春應將附表一編號4、5、6所示建物拆除，將該部分土地及附表二編號3、4、5、6所示土地返還附表一、二該編號「返還對象」欄所示之人；

㈢上訴人潘俊庭應將附表一編號7、8、9所示建物拆除，將該部分土地及附表二編號5、6、7、8所示土地返還附表一、二該編號「返還對象」欄所示之人；

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：訴外人即上訴人先祖潘貴前向訴外人即系爭土地原地主林辰陽承租系爭土地建屋，並在其上興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○巷0號建物（下稱南山巷房屋）使用，嗣因南山巷房屋無法使用，潘福財、潘福春及訴外人潘伯松（原名潘其來，下合稱潘福財3人）遂在系爭土地上興建系爭房屋，潘貴死亡後，上開租賃契約即由潘福財3人繼承，潘伯松死亡，該部分再由潘俊庭繼承。

而系爭土地係於97年7月9日自屏東縣○○鄉○○段000地號土地判決分割而來，再輾轉由被上訴人取得應有部分而成為共有人，依民法第425條第1項規定，被上訴人及其他全體土地共有人即應承受上開租賃契約。

又潘福財3人興建系爭房屋時，有取得林辰陽出具之土地使用同意書，並進而取得建造執照、使用執照，上訴人亦得基於使用借貸契約而占用系爭土地等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係由屏東縣○○鄉○○段000地號土地分割而來，該土地重測前為同鄉ＯＯ段OOO地號土地，原為林辰陽所有，林辰陽於69年5月3日死亡後，先由其繼承人即訴外人林黃尾娘（配偶）、林宏吉、林榮三、黃林滿桂、林春佑、林松蒼、林秀峰、戴林素梅、呂林素娥、陳林素穗、曾林素足、林岐隆（下稱林黃尾娘等12人）繼承。

嗣經所有權人變動，其中共有人訴請分割共有物，經原法院於96年5月31日以94年度訴字第402號（下稱另案）判決准予分割出系爭土地，各筆土地之現共有人分別如原判決附表所示。

㈡潘福財3人為潘貴之子，潘伯松已死亡，潘俊庭為潘伯松之子。

㈢系爭房屋均為未辦保存登記建物，其中286號及284號房屋為潘福財所有，282號及280號房屋為潘福春所有，278號及276號房屋原為潘伯松所有，於潘伯松死亡後，由潘俊庭繼承。

㈣系爭房屋所坐落土地、位置、面積均詳如附表一所示。

五、本件之爭點為：兩造就系爭土地有無租賃契約或使用借貸契約存在？茲分述本院之判斷如下：㈠被上訴人主張上訴人分別以系爭房屋占用系爭土地如附表一所示部分一節，為上訴人所不爭執。

惟被上訴人主張上訴人無占用之法律權源，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，自應由上訴人就其有占用權源之有利於己之事實，負舉證責任。

㈡上訴人抗辯潘貴前向林辰陽承租系爭土地，在其上興建南山巷房屋使用，潘貴死亡後，該租賃契約即由潘福財3人繼承，嗣因南山巷房屋無法使用，遂另興建系爭房屋使用，潘伯松部分嗣再由潘俊庭繼承，其等迄今仍向林辰陽之繼承人繳納租金等情，業據提出臺灣屏東地方法院62年度存字第2號、96年度存字第387號、99年度存字第53號、100年度存字第203號、103年度存字第129號、104年度存字第633號、106年度存字第75號提存書（下以各年度提存書稱之）、林辰陽之繼承人林黃尾娘、林松蒼、林和平、黃林滿桂出具之收據、屏東縣○○鄉○○○○○00○○○○○00號調解書（下稱92年調解書）、屏東縣○○○○○○○○○鄉○○○000○000○000號、屏建市使內字170號、屏建市使字2、33號使用執照（下合稱系爭房屋使用執照）為證。

經查：⒈依62年提存書所載提存原因事實為：林辰陽拒收坐落ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ巷O號竹造蓋瓦平房1棟之60、61年2年份之租金蓬萊稻穀400台斤，折合新臺幣1192元等語（原審卷一第223頁），對照陳林素穗於另案中陳稱：其聽父親林辰陽說潘福財3人父親早就死亡，母親身體瘦小，還要養4、5名小孩，因為同情他們，才讓他們在土地上蓋草茅居住，林辰陽或其他繼承人有收取潘福財3人交付的租穀等語，及潘福財3人於另案以證人身分到庭證稱：其等父親潘貴於光復前就向林辰陽承租土地，在上面蓋草茅，承租範圍為系爭房屋坐落基地及屋後空地，原來租金比較少，後來增加為每年400台斤稻穀等語（另案卷一第197至200頁），足見上訴人抗辯潘貴有向林辰陽承租系爭土地，在其上興建南山巷房屋使用，潘貴與林辰陽間有租地建屋契約存在等語，堪予採信。

至62年提存書所載林辰陽拒收60、61年度租金等語，僅能認定林辰陽有於60、61年拒收租金情事，惟拒收租金之原因甚多，或係對租金數額有爭執，非必然無租賃關係存在，其後林辰陽及其繼承人既有收取潘福財3人交付之租穀，堪認確有租賃契約存在。

⒉潘福財3人係於69年6月25日，申請在系爭土地上興建系爭房屋，經核發69屏建市外內字第97、98、99、201、202、203號建築執照，嗣系爭房屋陸續於69年11月1日、70年7月20日、71年2月18日竣工，經屏東縣政府建設局核發使用執照等情，有系爭房屋使用執照及屏東縣○○鄉○○○○○○○鄉○○○000○0○00○○○鄉○○○00000000000號函檢送之系爭房屋建造執照申請資料在卷可佐（原審卷一第279至285頁、卷二第15、17、29至85頁）。

按建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照；

起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工書；

建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，此為系爭房屋使用執照核發當時施行之建築法第28條第1款、第30條、第70條前段所明定，可見建築物之新建於請領建造執照時，即須具備土地權利證明文件，俟建築物新建完成，再由起造人申請使用執照，如起造人非土地所有權人，則須經土地所有權人出具使用同意書作為土地權利證明文件。

審以系爭房屋建造執照申請書上有關證件部分之土地使用權同意書欄位均填載1份，於審查表上之「土地使用權利同意書齊全」欄位則以劃圈註記（原審卷二第37、41、45、49、53、57、61頁），及內埔鄉公所審查系爭房屋建造執照申請資料後，於69年7月28日為建築許可，並核發建造執照，有內埔鄉公所函文在卷可佐（原審卷二第33頁），並參酌上開建築法之規定，上訴人抗辯潘福財3人於申請系爭房屋建造執照時，有檢附林辰陽出具之土地使用權同意書等，林辰陽有同意其等使用系爭土地興建系爭房屋等語，實屬有據。

再參以於69、70年間年間系爭房屋陸續興建完成後，林辰陽之繼承人仍持續收取迄至94年度止之系爭土地租金，自95年度起之租金始由潘福財3人提存等節（詳如後述⒋），可見林辰陽之繼承人知悉系爭房屋坐落系爭土地並收取系爭土地租金，雙方長達20多年均無爭議，益足徵上訴人抗辯林辰陽有同意潘福財3人使用系爭土地，在其上興建系爭房屋之情，堪予採信。

⒊至內埔鄉公所檢送之系爭房屋建造執照申請資料內雖無土地使用權同意書，內埔鄉公所並以108年12月2日屏內鄉建字第10832781700號函函覆「因年代久遠，本所查無是否曾將申請文件及所附資料退還申請人等函文」等語（本院卷一第161頁），然本院認依上開⒉所載證據資料，已足認林辰陽有出具土地使用權同意書供潘福財3人申請系爭房屋建造執照，同意潘福財3人在系爭土地上興建系爭房屋，尚無從僅因內埔鄉公所檢送之資料內無土地使用權同意書，即認林辰陽未曾出具土地使用權同意書。

另於69年6月25日潘福財3人提出核發系爭房屋建造執照申請時，林辰陽雖已死亡（死亡日期69年5月3日，本院卷一第217頁戶籍謄本），惟由內埔鄉公所檢送之系爭房屋建造執照申請資料，可知潘福財3人係委託訴外人賴建璋建築師規劃設計系爭房屋及辦理建造執照申請事宜，賴建璋提出建照執照申請時，已檢送建築計劃工程圖樣3張及施工說明書1張，並在審查表上之「土地使用權利同意書齊全」欄位以劃圈註記，衡以建築計劃工程圖說之繪製需一段時日，且需先行確認建築用地之權利狀況，始能進行相關規劃設計，則上訴人抗辯土地使用權同意書是林辰陽死亡前出具的等語，非屬無據，被上訴人主張於潘福財3人申請系爭房屋建築執照時，林辰陽既已死亡，林辰陽不可能出具土地使用權同意書云云，尚不足憑採。

⒋系爭房屋係陸續於69年11月1日、70年7月20日、71年2月18日興建完成一節，已如前述。

又綜觀林黃尾娘、林松蒼、林和平、黃林滿桂出具之收據，可知潘福財3人向其等繳付者為70年度至91年度及93、94年度之租穀，每年400台斤，並自75年度起改折合新台幣繳付現金（原審卷一第225至251頁），再參以92年調解書所載調解事由為潘福財3人承租系爭土地積欠該年度租金400台斤稻穀之租金糾紛，96、99、100、103、104、106年提存書載明提存原因事實為系爭土地之地主未前來收取95至106年度租金，每年租金蓬萊稻穀400台斤，均折算為現金提存（原審卷一第253至277頁），及林黃尾娘、林松蒼、黃林滿桂及92年調解書之對造人呂林素娥、陳林素穗、林春佑、戴林素梅等均為林辰陽之繼承人一節，為兩造所不爭執，堪認上訴人抗辯其等於系爭房屋興建完成起迄今，仍持續向林辰陽之繼承人繳納系爭土地租金等語屬實。

⒌再者，由潘貴與林辰陽間就系爭土地有租地建屋契約存在，並在其上興建南山巷房屋，當時每年租金稻穀200台斤，於系爭房屋興建完成後，林辰陽之繼承人持續收取系爭土地租金至91年度，每年租金為稻穀400台斤，於92年間始以有租金糾紛為由與潘福財3人進行調解，93、94年度租金由黃林滿桂收取，自95年度起之租金則由潘福財3人提存等節，與潘福財3人於另案證稱建物原為草茅，租金是後來才增加為稻穀400台斤等語互核相符，復佐以林辰陽有出具土地使用權同意書供潘福財3人申請系爭房屋建築執照，同意潘福財3人使用系爭土地興建系爭房屋之情，足認上訴人抗辯係因南山巷房屋無法使用，潘福財3人乃徵得林辰陽同意，在承租之系爭土地上興建系爭房屋等語，堪予採信。

⒍潘貴與林辰陽間有租地建屋契約存在，原係興建南山巷房屋，嗣經林辰陽同意，再興建系爭房屋使用系爭土地等情，已如前述；

而潘貴已死亡，潘福財3人為其繼承人，其中之潘伯松已死亡，其原有之278號及276號房屋所有權及相關權利由潘俊庭繼承一節，為兩造所不爭執，並有協議書在卷可佐（本院卷一第473頁），另林辰陽於69年5月3日死亡後，屏東縣○○鄉○○段000地號土地由林黃尾娘12等人繼承，嗣經所有權人變動，其中共有人訴請分割共有物，經另案判決准予分割出系爭土地，各筆土地之現共有人分別如原判決附表所示之情，亦為兩造所不爭執，則上訴人抗辯潘貴與林辰陽間之租地建屋契約已由兩造分別繼受，依民法第425條規定，上訴人就系爭土地有租賃契約存在，即屬可採。

㈢至被上訴人主張系爭房屋現坐落土地面積超逾系爭房屋使用執照所載面積及92年調解書所載使用範圍（100坪），可見上訴人無使用系爭土地之合法權源云云。

然查：⒈林辰陽有出具土地使用權同意書供潘福財3人申請系爭房屋建築執照一節，已如前述，則於無法查知該土地使用權同意書內容之情形下，上訴人抗辯得依系爭房屋建築執照申請資料中之建築圖說，作為認定林辰陽同意潘福財3人因建造系爭房屋而得使用系爭土地之範圍等語，尚屬合理有據。

依原審卷二第79頁之建築圖說上方表格「同意使用面積欄」之記載，286號、284號、282號、280號、278號、276號房屋之同意使用面積各為121.325㎡、119.925㎡、121.565㎡、122.59㎡、123.41㎡、131.672㎡，合計740.487㎡，而經測量結果，系爭房屋占用系爭土地面積依序為82.78㎡、78.3㎡、77.22㎡、78㎡、78.57㎡、44.13㎡（詳見附表一占用面積欄所示），被上訴人主張上訴人占用之系爭房屋前後空地面積則共計184.84㎡（詳見附表二面積欄所示），即上訴人以系爭房屋及空地方式占用系爭土地面積合計623.84㎡，足見上訴人現占用系爭土地範圍，並未超逾上開建築圖說所載同意使用範圍。

⒉至系爭房屋使用執照固載明建築面積均為第1層55.145㎡，然此係指依該使用執照所許可建築之面積，非謂潘福財3人僅得於該範圍內使用系爭土地，此由使用執照上尚有法定空地面積、建蔽率之記載，及原審卷二第79頁之建築圖說上方表格有就建蔽率、法定空地面積等詳列計算方式等情，均可得知，故被上訴人徒以系爭房屋現占用面積超逾使用執照所載面積及92年調解書所載使用範圍（100坪），主張上訴人無使用系爭土地權源云云，不足採信。

㈣綜合上情，兩造間就系爭土地有租賃契約存在，且上訴人占用系爭土地面積未逾潘福財3人興建系爭房屋時林辰陽同意其等使用範圍，是被上訴人抗辯其等以系爭房屋使用系爭土地，有合法權源等情，洵屬有據，上訴人主張被上訴人係無權占用系爭土地，致其等受有損害，其得請求拆屋還地云云，洵屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條及第828條第2項規定，請求上訴人拆除系爭房屋，將附表一、二所示土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為無理由，不應准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並附條件為准免假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。


附表一：
編 號 建物所有人 建物門牌 (均為ＯＯ縣 ＯＯ鄉) 坐落土地(均為壽比段) 坐落位置 （原判決附圖編號） 占用面積 (㎡) 返還 對象 1 潘福財 ＯＯ路OOO號 OOO-O 地號 866-6 82.78 林育脯 及其他 全體共有人 2 ＯＯ路OOO號 866-6(1) 27.45 3 OOO-O 地號 866-7 50.85 陳麗妃 及其他 全體共有人 4 潘福春 ＯＯ路OOO號 866-7(1) 58.41 5 OOO-O 地號 866-8(1) 18.81 呂乾舜 及其他 全體共有人 6 ＯＯ路OOO號 866-8 78 7 潘俊庭 ＯＯ路OOO號 866-8(2) 10.95 8 OOO-O 地號 866-9 67.62 曾皇島 及其他 全體共有人 9 ＯＯ路OOO號 866-9(1) 44.13

附表二：占用空地部分
編號 位置所在之原判決附圖編號 面積 (㎡) 占用人 返還對象 1 866-6(2) 11.89 潘福財 林育脯及其他全體共有人 2 866-6(3) 33.84 3 866-7(2) 11.84 潘福財、 潘福春 陳麗妃及其他全體共有人 4 866-7(3) 34.86 5 866-8(3) 12.36 潘福春、 潘俊庭 呂乾舜及其他全體共有人 6 866-8(4) 35.84 7 866-9(2) 13.2 潘俊庭 曾皇島及其他全體共有人 8 866-9(3) 31.01