臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,上,275,20200804,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第275號
上 訴 人 于海寶
訴訟代理人 林易玫律師
上 訴 人 吳淑美

訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國108 年8 月19日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第252 號第一審判決分別提起上訴，本院於109 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回于海寶後開第二項之訴及假執行聲請部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。

吳淑美應再給付于海寶新臺幣玖拾伍萬元，及自民國一○八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

吳淑美之上訴駁回。

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由吳淑美負擔。

事實及理由

一、上訴人于海寶主張：吳淑美對于海寶有下列合會金債務：㈠于海寶前參加訴外人陳儀賢於民國103 年5 月15日起會之合會，並按期繳納會費，吳淑美向于海寶借標編號06之合會（下稱A 會），並於104 年4 月15日以新台幣（下同）5,300元得標，取走合會金共62萬元，允諾返還于海寶62萬5,300元（下稱A 會會金）。

㈡于海寶另參加吳淑美於105 年1 月25日、同年7 月15日所起合會，會款分別為1 萬元、2 萬元，均採內標制（下分別稱B 、C 會，與A 會下合稱系爭合會），惟于海寶因入監服刑無力繳納會費，故將尚為活會之B、C 會轉讓吳淑美，吳淑美自應返還于海寶已繳之會費共27萬6,800 元（下合稱B 、C 會會金，與A 會會金下合稱系爭合會會金）；

吳淑美於102 、103 年間另以裝潢其經營藥膳店（下稱藥膳店）、購車、配偶喪葬費、客票周轉等名義向于海寶借款累計逾400 萬元，經于海寶委託陳儀賢處理與吳淑美間上開債務，陳儀賢遂於105 年10月下旬某日，偕同于海寶之妻吳秀艷前往藥膳店，與吳淑美結算積欠于海寶之債務，吳淑美依陳儀賢當場計算債務之單據（記載1 萬會《2會》實付134,400 、2 萬會《2 會》實付142,400 、借會《賢》625,300 、1450,000，並加計為2,352,100 ，下稱系爭單據）同意返還系爭合會會金各62萬5,300 元、13萬4,400元、14萬2,400 元，及借款145 萬元，合計235 萬2,100 元，還款方式為每月清償2 至5 萬不等，直至清償完畢為止（下稱系爭協議）。

詎吳淑美僅依約清償42萬5,000 元即拒不給付，又系爭協議之債務雖未約清償期，然于海寶以民事起訴狀催告吳淑美給付，迄吳淑美受送達後1 個月仍未清償等情。

爰依系爭協議、消費借貸法律關係，聲明：吳淑美應給付于海寶192 萬7,100 元（原審請求197 萬2,100 元，係因僅扣除38萬元，二審主張扣除42萬5,000 元，故應為192 萬7,100 元），及自起訴狀繕本送達之翌日起1 個月後至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、吳淑美則以：系爭單據為陳儀賢自行書寫，單據所載A 會會金62萬5,300 元，吳淑美原即同意返還，並早在105 年10月下旬會算債務前已開始清償，迄今僅餘20萬0,300 元。

至單據所載B 、C 會會金13萬4,400 元、14萬2,400 元，吳淑美僅確認前開金額為于海寶退會前已繳之會費無誤，並無承諾返還之意，且于海寶未經吳淑美同意自行退會，在未結算吳淑美代繳會費所受利息損害前，吳淑美對于海寶不負返還B、C 會會金之義務，是兩造並未成立系爭協議。

再者，吳淑美未積欠于海寶145 萬借款債務，且于海寶主張借款債務發生時間為102 、103 年間，較吳淑美於104 年4 月15日向于海寶借標A 會更早，倘確有借款債務未清償，于海寶豈有再出借A 會會金之可能。

至系爭單據於會算當日僅記載至系爭合會會金加總金額90萬2,100 元，該筆145 萬元之記載應係陳儀賢事後添載等語置辯。

三、原審判決吳淑美應給付于海寶97萬7,100 元【即系爭合會會金90萬2,100 、借款債務50萬元，扣除吳淑美已清償之42萬5,000 元，為97萬7,100 元】，及自108 年3 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

並為附條件之准、免假執行宣告，暨駁回于海寶其餘之訴及假執行之聲請。

于海寶不服，聲明：㈠原判決駁回于海寶後開第二項之訴及該部分假執行聲請均廢棄。

㈡吳淑美應再給付于海寶95萬元【即系爭合會會金90萬2,100 、借款債務145 萬元，扣除吳淑美已清償之42萬5,000 元，為192 萬7,100 元。

再扣除原審判准97萬7,100 元，即為95萬元】，及自108 年3 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

對於吳淑美上訴部分，答辯聲明：吳淑美之上訴駁回。

吳淑美聲明：㈠原判決關於命吳淑美給付逾20萬0,300 元【即A 會會金62萬5,300 元，扣除吳淑美已清償之42萬5,000 元，為20萬0,300 元】本息及該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，于海寶於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

就于海寶上訴部分，答辯聲明：于海寶之上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第223-225 頁）：㈠吳淑美向于海寶借標A 會，並於104 年4 月15日以5,300 元得標取得合會金62萬元。

吳淑美同意返還于海寶A 會會金62萬5,300元。

㈡于海寶另於105 年1 月25日、同年7 月15日參與吳淑美為會首之合會（即B 、C 會），並於B 、C 會均活會之情形下未再繳納會費。

吳秀艷、陳儀賢於105 年10月下旬，前往藥膳店與吳淑美洽談債務，陳儀賢並當場書寫系爭單據（不含紅筆記載145 萬元及以下部分）。

㈢兩造於訴訟中核對，吳淑美已清償于海寶42萬5,000 元。

五、兩造協商爭點為：㈠于海寶依系爭協議請求吳淑美給付B 、C 會會金27萬6,800 元，是否有據？㈡于海寶依消費借貸法律關係、系爭協議擇一請求吳淑美給付145 萬元，是否有據？㈢于海寶以系爭合會會金及借款債務共235 萬2,100 元，扣除受償之42萬5,000 元，請求吳淑美給付192 萬7,100 元，是否有據？㈠于海寶依系爭協議請求吳淑美給付B 、C 會會金27萬6,800元，是否有據？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

又按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號裁判意旨參照）。

于海寶主張：其在B 、C 會退會前已繳合會金共計27萬6,800元，吳淑美於系爭協議時同意受讓B 、C 會並返還前開金額予于海寶等語，惟為吳淑美所否認，並辯稱：B 、C 會退會後，各期會費均由其繳納，致其受有利息損害，應不得在未計算利息損害之情形下，逕要求其返還前開合會金；

至105年10月下旬，其固與陳儀賢討論B 、C 退會前已繳納之合會金，並確認金額即為系爭單據所載27萬6,800 元無誤，但未承諾返還（見本院卷第97、226 、241 頁）云云。

經查：1.于海寶參與吳淑美為會首之B 、C 會，並在B 、C 會均尚為活會時即未依約繳納會費，105 年10月下旬某日，陳儀賢偕同吳秀艷前往藥膳店與吳淑美協商其積欠于海寶之債務，並會算于海寶於B 、C 會退會前已繳之會費為27萬6,800 元（B 會為13萬4,400 元、C 會為14萬2,400 元），陳儀賢將前開金額及計算方式記載於系爭單據，交予吳淑美過目，確認27萬6,800 元金額無誤後，與吳淑美已同意返還之A 會會金62萬5,300 元，加總為90萬2,100 元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第120 、154-155 頁），並有B 、C 會會單、系爭單據等件在卷可憑（見原審審訴卷第16、18、22頁，本院卷第129 頁），堪認系爭單據（僅指計算至90萬2,100 元部分，不包含紅筆記載145 萬及以下）係陳儀賢當場依與吳淑美商談債務之經過及計算情形列載，該紙單據記載加總為90萬2,100 元部分，並經吳淑美當場確認。

2.又據陳儀賢證稱：系爭單據記載「1 萬會（2 會）已付9 會（18萬）利息45,600實付134,400 《即B 會》」、「2 萬會（2 會）已付4 會（16萬）利息17,600實付142,400 《即C會》」，均為吳淑美為會首之合會，吳淑美同意接下來，因為她是會頭，伊在算的時候有把利息都扣掉，計算的條件對她並沒有損害，寫完當場給吳淑美過目，吳淑美也有承認，就開始協商如何還錢。

當時是朋友互相信任，吳淑美也當場承諾要還錢，伊就沒有要求她在系爭單據上簽名等語（見本院卷第156-159 頁），參酌陳儀賢所證吳淑美同意接下B 、C 會，係因吳淑美為該兩會之會首乙情，核與吳淑美陳稱：B 、C 會會費後來均由其繳納，這麼做是為了維護自己的信用（見原審卷第38頁）等語互核相符，足見吳淑美確有受讓B 、C 會之意願，衡以105 年10月下旬陳儀賢、吳秀艷與吳淑美既相約商討吳淑美積欠于海寶之債務問題，當日討論之內容應不僅止於確認于海寶已繳B 、C 會會費之數額，而未再進一步徵詢吳淑美返還意願。

此觀之系爭單據將B 、C 會會金27萬6,800 元，與吳淑美同意返還之A 會會金62萬5,300 元，加總為90萬2,100 元乙情，應可認定吳淑美當場亦同意返還B 、C 會會金27萬6,800 元，陳儀賢始於系爭單據將前開兩筆金額加總，並使吳淑美確認，是于海寶主張105 年10月下旬該次債務之會算中，兩造已達成吳淑美返還于海寶90萬2,100 元之協議，應可採信。

從而，吳淑美辯稱當日僅有討論到于海寶已繳B 、C 會會費之數額，於未結算其代繳會費所受利息損害前，並未同意返還云云，要非可採。

3.其次，吳秀艷證稱：吳淑美確認同意系爭單據所載各筆金額後有要還錢，雙方約定自106 年2 月起開始每個月還2 萬或5 萬，直至還完為止，伊就沒有要求其在手寫單據上簽名（見本院卷第122-123 ）等語，核與吳淑美自陳：其自106 年2 月9 日起，直至108 年1 月11日止，逐月清償2 萬至5 萬元不等金額等語，暨提出還款收據乙情相符（見原審卷第42-43 頁、44-47 頁），參以吳淑美係於105 年10月下旬與陳儀賢商討于海寶債務後，始標取原屬于海寶之B 、C 會乙節，除據于海寶於原審陳述在卷（見原審卷第39頁）外，核亦與吳淑美於本院陳稱：105 年10月下旬，于海寶無法繳納B、C 會會費，其不得已而標下合會（見本院卷第97、99頁）等語大致相符，堪予認定，是依105 年10月下旬會算債務後，吳淑美清償債務及標取B 、C 兩會之舉，益堪認兩造已達成由吳淑美承接B 、C 會，並返還于海寶已繳納會費27萬6,800 元之協議。

至吳淑美雖辯稱系爭單據上無兩造或代理人之簽名，無從認定兩造已成立還款協議（見本院卷第275 頁）云云，惟還款協議原無要式性之要求，僅須當事人互相表示意思一致者即可成立，是吳淑美前揭所辯云云，仍無從資為其有利之認定。

㈡于海寶依消費借貸法律關係、系爭協議擇一請求吳淑美給付145 萬元，是否有據？于海寶主張：吳淑美自102 、103 年間起另因店面裝潢、購車、配偶過世之喪葬費、客票周轉，向于海寶多次借貸，金額合計逾400 萬元。

105 年10月下旬陳儀賢與吳淑美會算債務時，吳淑美僅承認對于海寶之借款債務為145 萬元，並同意返還，陳儀賢遂將該金額一併記載於系爭單據等語，惟吳淑美否認與于海寶間有145 萬借貸關係，辯稱：于海寶所述吳淑美借款時間係102 、103 年間，早於其向于海寶借標A會會金，于海寶豈有在145 萬元借款債務尚未清償，即再將A 會會金出借之可能。

其次，系爭單據所載145 萬，並非陳儀賢會算債務時所寫，應係事後添載（見本院卷第99、155、277 頁）云云。

經查：1.依陳儀賢所證：伊於105 年10月下旬與吳淑美會算其積欠于海寶之債務時，有攜帶1 張于海寶手寫之便條紙前往，便條紙係于海寶入監服刑前寫的，上面記載A 會會金62萬5,300元、支票款、車款、鐵皮屋的錢（即藥膳店裝潢費用）、吳淑美配偶過世的喪葬費等款項，共計400 餘萬元，看起來是于海寶將錢借出後才一筆一筆列上去，不是一次列完的。

當時伊將便條紙給吳淑美看，吳淑美不承認有積欠支票款，伊考量于海寶二監出獄後，因生病的關係頭腦已不太清楚，伊就跟吳淑美說承認的債務再來算就好，不承認的就不去算了。

伊依便條紙與吳淑美逐筆核對，吳淑美僅承認有向于海寶借購買納智捷的車款、鐵皮屋（即藥膳店裝潢）的錢、配偶過世之喪葬費等款項，伊將吳淑美承認的借款以計算機逐一加起來共145 萬元，145 萬元沒有包含A 會會金62萬5,300元。

伊為了標明145 萬元為借款債務，而與系爭合會會金90萬2,100 元作區分，故於系爭單據上以藍筆書寫系爭合會會金90萬2,100 元、紅筆書寫借款債務145 萬元，加總共235萬2,100 元（見本院卷第156-158 、160-161 頁）等語，其中證稱持便條紙與吳淑美核對債務，暨145 萬元借款債務係包含吳淑美配偶之喪葬費、購買納智捷之車款、裝潢鐵皮屋店面的費用等節，核與吳秀艷證稱：105 年10月下旬陳儀賢有拿一張單子找吳淑美會算債務，當天算出235 萬2,100 元，除吳淑美應返還之會款外，其借貸係包含配偶過世之喪葬費、裝潢店面的費用及購車款等詞（見本院卷第123-124 頁）相符，堪認陳儀賢與吳淑美於105 年10月下旬會算之債務，應包含吳淑美積欠于海寶之借款債務，及陳儀賢當場將吳淑美承認之借款145 萬以紅筆記載於系爭單據，再與已完成結算之系爭合會會金90萬2,100 元，加總為235 萬2,100 元。

2.其次，吳淑美係於103 年1 月20日購買廠牌納智捷之小客車（下稱系爭小客車），及配偶過世時間為同年9 月30日乙節，有系爭小客車行車執照、全戶戶籍資料等件在卷可考（見本院卷第49、173 頁），核與于海寶主張102 、103 年之借貸時間大致相符。

又吳淑美曾以購車名義向于海寶借款，亦據藥膳店前員工曾鳳英證稱：伊於102 至105 年間在藥膳店擔任晚班，于海寶每天晚上都到藥膳店裡吃飯，吳淑美有買一輛納智捷的車，于海寶曾說要借錢給吳淑美買車，好像是借50萬元給吳淑美（見本院卷第162-163 頁）等語綦詳；

參以于海寶之子于淵丞與吳淑美於107 年12月20日通話中，吳淑美針對于淵丞詢問分別答稱：「（于淵丞：因為這邊手上有當初陳儀賢和我媽有過去寫的那個紙嘛）嗯」、「（于淵丞：那總共積欠235 萬2,100 元）嘿，我也不知道，我也要看」、「（于淵丞：我大概問一下細項，裡面車錢是多少？）什麼東西」、「（于淵丞：裡面有包含妳當初買一台TOYOTA《按應為納智捷之誤》的車錢嘛）那個五十、那個五十」、「（于淵丞：車五十喔，剩下的都是會錢嗎？）剩下的. . . 」、「（于淵丞：還是剩下有什麼借錢？）沒有，剩下. . . 那個你爸. . . ，包含賢仔（指陳儀賢）的會錢（即A 會會金），包括那個什麼. . . 不是都有寫在那裡嗎？上面不是都有寫嗎？」、「（于淵丞：他有寫會錢的部分，所以我大概是問說. . . ）. . . 那個是，是什麼，是會錢，接下來是買車的錢，還有我跟他借一個會，那個賢仔的錢」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第116 頁），益可見吳淑美確曾以購車名義向于海寶借款50萬元，該筆借款債務並在105 年10月下旬與陳儀賢會算債務之範圍內。

綜上事證，堪認吳淑美與于海寶間確有借貸關係存在，並於105年10月下旬經與受于海寶委託處理債務之陳儀賢會算債務之後，確認借貸金額為145 萬元。

是吳淑美事後否認有積欠于海寶借款債務，暨系爭單據記載145 萬元並不實在云云，均非可採。

此外，吳淑美既與陳儀賢會算後承認對于海寶有145 萬元之借款債務，應可認定兩造間就前開金額有借貸之合意及借款之交付。

末者，吳淑美既已承認積欠于海寶145 萬元之借款，則于海寶縱未能逐一說明145 萬元所包含之各筆借款細項、金額，亦無從資為吳淑美有利之認定。

3.至吳淑美另辯稱：陳儀賢於原審證稱105 年10月下旬係持于海寶之筆記本與吳淑美核對借款債務，嗣於本院審理中改稱係持便條紙核對，可見所證不實；

又于海寶所述吳淑美借款時間係102 、103 年間，早於其向于海寶借標A 會會金，于海寶豈有在145 萬元借款債務尚未清償，即再將A 會會金出借之可能云云（見本院卷第277 頁）。

經查，陳儀賢固於原審證稱105 年10月下旬係持于海寶記事本記載之400 餘萬元，與吳淑美核對借款債務，暨於本院審理中證稱：會算借款債務所依據之資料為于海寶手寫記載400 餘萬元之便條紙（見原審卷第12頁，本院卷第156 頁），致關於所持核對資料，究為記事本或便條紙，前後所述不盡相符。

然審酌陳儀賢就會算債務之經過情形均為一致之證述，且與系爭單據之記載內容相符，尚不因陳儀賢上開前後證述有所不同，而影響其證據力。

其次，于海寶與吳淑美間有長期之交誼乙節，為吳淑美所不爭執（見本院卷第277 頁），是于海寶對吳淑美放款前，未必要求吳淑美先將前債清償完畢，是吳淑美前揭所辯，不能資為其有利之認定。

㈢于海寶以系爭合會會金及借款債務共235 萬2,100 元，扣除受償之42萬5,000 元，請求吳淑美給付192 萬7,100 元，是否有據？經查，吳淑美於105 年10月下旬與陳儀賢會算債務時，已承認其對于海寶負有系爭合會會金及借款債務共235 萬2,100元，而兩造對於吳淑美業已清償42萬5,000 元乙節，經認定如前述，參以吳淑美對於原審判命給付97萬7,100 元本息其中20萬0,300 元本息亦不爭執等情以觀，則于海寶依系爭協議或消費借貸關係，請求吳淑美給付192 萬7,100 元（計算式：235 萬2,100 －42萬5,000 ＝192 萬7,100 ），即屬有據。

六、綜上所述，于海寶依系爭協議、消費借貸法律關係，請求吳淑美給付192 萬7,100 元，及自起訴狀繕本送達後1 個月之翌日即108 年3 月4 日（送達回證見原審卷一第34頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審判決吳淑美應給付97萬7,100 元本息（吳淑美對於原審判命給付其中20萬0,300 元本息不爭執），並駁回于海寶逾此金額之請求，就判決于海寶其餘敗訴95萬元（計算式：192 萬7,100 元－97萬7,100 元＝95萬元）本息部分，自有未洽。

于海寶就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項。

至於原判決命吳淑美應給付部分，核無不當，吳淑美上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件于海寶之上訴為有理由，吳淑美上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
吳淑美部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。