臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,上,337,20200811,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第337號
上 訴 人 王林秀金
王毓君
王金海
許玉雪
共 同
訴訟代理人 蕭能維律師
被上訴人 第一金融資產管理股份有限公司

法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 楊絮如
高鈺雯
張修齊
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108 年10月2 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第918 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人王林秀金負擔四分之一，上訴人王林秀金、王毓君、王金海連帶負擔四分一，餘由上訴人許玉雪負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人王永豐積欠被上訴人本金新台幣（下同）515 萬4,916 元及利息、違約金債務，被上訴人持臺灣高雄地方法院99年度執字第160653號債權憑證（下稱系爭債權憑證），向執行法院聲請對王永豐之財產強制執行，經執行法院以104 年度司執字第39586 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

惟執行法院查封王永豐所有屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（應有部分均為5000/1萬8840，重測前為屏東縣○○鄉○○段000 ○00000 地號土地，下合稱系爭土地），並以系爭土地前於民國89年9 月6 日為王林秀金、訴外人王朝來（105 年7 月22日死亡）、王宏源設定權利價值600 萬元之最高限額抵押權（債權額比例各為3 分之1 ，下稱系爭最高限額抵押權。

抵押權人王宏源債權比例1/3 ，已因註明清償原因而塗銷，故所指系爭最高限額抵押權僅指王朝來、王林秀金抵押權部分）；

暨於93年5 月20日為訴外人趙有進（104 年2 月10日死亡）設定擔保債權金額400 萬元之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權，並與系爭最高限額抵押權合稱系爭抵押權），致系爭土地拍賣無實益。

王朝來於105 年7 月22日死亡，其繼承人為王毓君、王金海及王林秀金（下稱王林秀金等），趙有進於104 年2 月10日死亡，經全體繼承人協議由許玉雪分割繼承系爭普通抵押權，王林秀金等於系爭最高限額抵押權之存續期間屆滿，及許玉雪於系爭普通抵押權之清償期屆至後，均未實行權利，可知系爭抵押權並無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，應為無效。

被上訴人為保全債權，自得代位王永豐請求王朝來之繼承人王林秀金等，就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，暨請求上訴人塗銷系爭抵押權等情。

爰依民法第242 、767 條第1項規定，聲明：㈠王林秀金等應就被繼承人王朝來所遺系爭最高限額抵押權（債權額比例為1/3 ）辦理繼承登記後，塗銷上開最高限額抵押權之設定登記。

㈡王林秀金應將系爭最高限額抵押權（債權額比例為1/3 ）之設定登記予以塗銷。

㈢許玉雪應將系爭普通抵押權之設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：王永豐之父即訴外人王魯從事土地買賣，邀王朝來合資購買系爭土地，王朝來因而出資400 萬餘元，惟土地購入後卻登記為王永豐所有。

王朝來要求為擔保王魯、王永豐父子於出售系爭土地後，應返還王朝來之投資款本金及利息債權，而設定系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ）；

又王魯另邀趙有進合資購買土地，趙有進匯款400 萬元予王魯後，王魯尚不及購買土地即因病死亡，為擔保王魯對趙有進所負返還投資款債務，而設定系爭普通抵押權。

據上，系爭抵押權均有擔保之債權存在等語置辯。

三、原審判決王林秀金等應就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，塗銷上開最高限額抵押權設定登記。

王林秀金應將債權額比例1/3 之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

暨許玉雪應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。

上訴人不服，王林秀金等上訴聲明：㈠原判決第一、二項廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回；

許玉雪上訴聲明：㈠原判決第三項廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第158-159 頁）：㈠王永豐（原名王秋金）以其所有系爭土地，於89年9 月6 日為王朝來、王宏源、王林秀金設定系爭最高限額抵押權（債權額比例各為3 分之1 ）。

㈡王永豐復於93年5 月20日以系爭土地為趙有進設定系爭普通抵押權。

㈢王永豐積欠被上訴人本金515 萬4,916 元及利息、違約金債務，被上訴人就前開債權已取得系爭債權憑證，並向執行法院聲請對系爭土地強制執行，惟因系爭土地經鑑價為660 萬0,197 元，尚不足清償系爭抵押權之債權，致執行法院以拍賣無實益為由撤銷查封。

㈣王朝來於105 年7 月22日死亡，其繼承人為王林秀金等。

㈤趙有進於104 年2 月10日死亡，經全體繼承人協議由許玉雪分割繼承系爭普通抵押權。

五、兩造協商爭點：㈠系爭最高限額抵押權，有無擔保之債權存在？㈡系爭普通抵押權，有無擔保之債權存在？㈢被上訴人請求王林秀金等就系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ）辦理繼承登記，及塗銷該部分抵押權登記；

王林秀金應塗銷系爭最高限額抵押權（債權額比例1/3 ）登記；

許玉雪應塗銷系爭普通抵押權登記，是否有據？分述如下：㈠系爭最高限額抵押權，有無擔保之債權存在？1.按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。

然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院109 年度台上字第220 號裁判意旨參照）。

次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因抵押物之他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文，且依民法物權編施行法第17條規定，前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104 年度台上字第1478號裁判意旨參照）。

經查，系爭最高限額抵押權係89年9 月6 日設定，屬96年9 月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，亦有修正後民法第881條之12第1項第6款規定之適用。

又系爭最高限額抵押權因王永豐之他債權人即訴外人臺灣土地銀行股份有限公司，聲請就系爭土地為假扣押執行之查封，且為系爭最高限額抵押權人王林秀金等於108 年1 月7 日收受更正訴之聲明聲請狀繕本知悉而確定乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第145-146、162 、182 -183頁），並有土地登記謄本、送達回證等件在卷可憑（見原審卷第22-25 、94、97-98 頁），堪予認定。

而被上訴人既否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，即應由王林秀金等就與王永豐間有抵押債權存在乙節，負舉證之責。

2.王林秀金等援引王永豐於原審所證，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係王魯、王永豐父子於出售系爭土地後，應返還王朝來之投資款本金及利息債權云云，固提出記載內容為王永豐向王朝來、王林秀金、王宏源借款600 萬元之借據，及王永豐於89年9 月1 日簽發、面額600 萬元之本票（見原審卷第170-171 頁，下分稱系爭借據、本票）等件為證。

經查：⑴王宏源於90年7 月15日死亡，其債權額比例為1/3 之系爭最高限額抵押權，嗣於93年2 月11日以清償為原因塗銷，有戶籍謄本、潮州地政108 年3 月25日屏潮地四字第10830225200 號函檢附土地登記申請書、109 年5 月6 日屏潮第四字第10930368600 號函檢附土地異動清冊等件在卷可考（見原審卷第81、149-153 頁，本院卷第105-111 頁）。

王宏源之抵押權塗銷後，依登記內容僅餘王朝來、王林秀金債權額比例合計2/3 之系爭最高限額抵押權。

其次，王永豐於原審證稱：系爭土地為父親王魯與叔叔王朝來各出資400 萬餘元一起購買，但登記在伊名下，王朝來會擔心，因而要求於系爭土地設定系爭最高限額抵押權。

在辦理抵押權設定登記時，王朝來要求伊簽系爭借據、本票，當時考量系爭土地可能很久以後才會賣，加上利息可能會有600 萬元，所以系爭借據、本票之金額預簽為600 萬元（見原審卷第187 頁正背面）等語，可知王永豐與王朝來、王林秀金間並無600 萬元之借貸法律關係存在，此亦為王林秀金等所不爭執（見本院卷第138 頁），故王林秀金等提出之系爭借據、本票，自不足以證明系爭最高限額抵押權擔保之債權存在。

又系爭土地於89年9 月6 日設定內容為：權利人王朝來、王林秀金，及其等之子王宏源，債權範圍各1/3 之系爭最高限額抵押權乙節，有屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）109 年5 月6 日屏潮第四字第10930368600 號函檢附土地異動清冊等件在卷可考（見本院卷第105-111 頁），固堪認定。

惟依王永豐所證，倘王朝來對王魯確有返還投資款債權，衡情，自得以此為抵押債權辦理抵押權設定登記，應無虛偽製作王朝來、王林秀金、王宏源對王永豐有600 萬元借款債務之系爭借據，並進而依該虛設之借貸關係，為系爭最高限額抵押權之登記，致發生與實際權利義務內容不符之情形；

再者，王永豐亦證稱：王魯與王朝來並未約定系爭土地何時出售（見原審卷第188 頁）等語，據此，王永豐與王朝來當無從推算400 萬元投資本金可能滋生之利息數額為何，是其等逕將系爭最高限額抵押權設定登記為權利價值600 萬元乙節，就王朝來、王林秀金而言，亦乏所據。

綜上，王永豐前開所證，不僅與系爭最高限額抵押權設定登記之內容有所出入，復未能提出王朝來出資購地之相關資金紀錄為佐，即難遽採。

⑵再者，王宏源原登記系爭最高限額抵押權債權額比例1/3，經以清償為原因塗銷乙節，固如前述，惟王永豐並未對王宏源為清償，此為王林秀金等自陳明確（見本院卷第139 頁），倘王朝來對王永豐確有600 萬元投資款債權，且依王朝來所述該投資款債權即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，豈有在未受任何清償之情形下，同意塗銷其中1/3 債權額比例（即200 萬元）之可能，益徵被上訴人主張系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在等語，應屬有據。

㈡系爭普通抵押權，有無擔保之債權存在？許玉雪依據王永豐於原審所證，主張系爭普通抵押權所擔保之債權，為趙有進對王魯之返還投資款債權云云，惟為被上訴人所否認。

經查，王永豐固於原審證稱：趙有進為伊配偶許素溱胞姐之夫（即趙有進與王永豐為連襟關係），王魯邀約趙有進合買土地，趙有進有匯款予王魯，惟王魯尚不及購地即因病過世，伊已經找不到趙有進的匯款紀錄，但王魯過世前有告訴伊這件事（見原審卷第187 頁）等語。

惟參酌王永豐證述趙有進與王魯合資購地、不及以趙有進之出資購得土地等節，核與許玉雪陳稱：趙有進與王永豐一起買土地，出資400 萬元，土地卻登記在王永豐名下，為了提供趙有進保障，故設定系爭普通抵押權（見原審卷第167 頁）等詞，顯有出入，自難資為有利許玉雪之認定。

此外，王永豐復未能提出趙有進確有400 萬元出資之匯款資料，亦難逕認趙有進確曾出資購地，並因此對王魯有返還投資款之債權存在。

再者，倘依王永豐前開所證，王魯對趙有進負有返還投資款之債務，則在王魯過世後，債務人應為王魯之全體繼承人，而與王魯之媳許素溱無關，即無列許素溱為抵押債務人之可能，惟參酌王永豐前揭所證亦與系爭普通抵押權之登記內容「債務人及債務額比例：王永豐、許素溱」（見原審卷第22-25 頁）乙情不符，難認可採。

至許玉雪雖主張：系爭普通抵押權將許素溱登記為債務人，應係許素溱與其夫王永豐一起承擔該項債務之意思（見本院卷第161 頁）云云。

惟參酌王永豐並未證稱許素溱有共同承擔對趙有進返還投資款債務之情形，暨許玉雪就前開主張並未提出證據為憑等情以觀，自難採信。

從而，許玉雪依王永豐於原審所證，主張系爭普通抵押權擔保之債權，為趙有進對王魯之返還投資款債權云云，即屬無據。

㈢被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項中段定有明文。

經查，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定，而回復抵押權之從屬性，且該抵押權所擔保之王朝來（繼承人為王林秀金等）、王林秀金之債權並不存在，如前所述。

則依抵押權從屬性原則，系爭最高限額抵押權因擔保之債權不存在而歸於消滅。

另系爭普通抵押權擔保之債權亦不存在，應同歸消滅。

其次，系爭抵押權雖已消滅，然仍有抵押權設定登記之事實存在，此對於王永豐之所有權當然有所妨害，揆諸前揭說明，被上訴人代位王永豐請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。

從而，被上訴人依民法第242條、767 條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，依民法第242條、第767條第1項規定，請求王林秀金等應就王朝來債權額比例1/3 之系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，暨上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。