臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,再易,8,20190528,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度再易字第8號
再審原告 洪志恒

再審被告 黃清章
林信安

上列當事人間返還不當得利事件，再審原告對於民國108 年1 月9 日本院107 年度上易字第151 號確定判決提起再審之訴，本院於108 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

但自判決確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項及第2項定有明文。

再審原告於民國108 年1 月11日收受本院107 年度上易字第151 號判決（下稱原確定判決），有送達證書可稽（見原確定判決卷第122 頁），再審原告於108 年2 月1 日提起本件再審之訴（見本院卷第2 頁再審起訴狀收文戳印），未逾30日不變期間。

二、再審被告經合法通知，無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、再審原告主張：㈠原確定判決認再審原告就主張黃清章與訴外人臺灣健康維護組織協會（下稱健康協會）自民國100 年4 月1 日起另成立合夥契約，並未提出任何證據佐證，因此駁回再審原告所主張依據其與健康協會間債權讓與、民法第197條第2項規定，請求再審被告應連帶給付再審原告新臺幣（下同）40萬5,898 元本息及再審被告應連帶給付再審原告135 萬9,172 元本息，上開認定顯未斟酌下列足以影響於判決之重要證物（下稱「系爭證物」）：⒈本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第2 頁（即原確定判決卷第98頁反面）第7 至8 行之記載：「前審102 年度上易字第408 號認定（下稱本院第408 號判決）協會出資設立樂群診所，診所是協會的資產」。

⒉本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第2 頁（即原確定判決卷第98頁反面）第9 至12行之記載：「黃清章承認我學弟花錢幾十萬元弄我的東西等語，足證黃清章自始以自己的意思繼續經營該診所，林信安不過是履行輔助人而已」。

⒊本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第2 頁（即原確定判決卷第98頁反面）第16至19行之記載：「由101 年度訴字第399 號卷第171 至177 頁黃清章在該診所的看診記錄，足證黃清章是執行業務的合夥人，林信安只是掛名的負責人，雖盈餘都匯入林信安名下，且黃清章看診時蓋用林信安的印章領款，兩人都明知有盈餘，且明知該診所是該協會的」。

⒋本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第2 頁（即原確定判決卷第98頁反面）第22至30行之記載：「又屏東地檢105 年度他字第1605號偵查卷第75頁100 年9 月1 日讓渡契約書是通謀虛偽意思表示，隱藏林信安擔任履行輔助人之意思表示，因該契約欠缺對待給付，及林信安並不須支付任何金錢就可取得經營權，再由101 年度訴字第399 號判決第9 頁附表黃清章的錄音內容，證明兩人通謀虛偽意思表示，該讓渡契約依民法第87條第1項前段無效，且黃清章明知該診所是協會的資產，無權處分移轉占有給第三人林信安，該處分依民法第118條不生效力，因該診所從未同意該處分」⒌本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第2 頁（即原確定判決卷第98頁反面）倒數第2 行至第3頁（即原確定判決卷第99頁）第4 行之記載：「綜上，在民法的合夥關係上，本應分配盈餘，且有盈餘，而在101 年度訴字第399 號謊稱沒有盈餘，核其所為在刑法上構成侵占罪，在民事上該當侵權行為，依民法第197條第2項侵權行為雖已罹於時效，但侵權行為人有因此受益，應將該受益範圍的二分之一盈餘給付出資人，上訴人因債權讓與而受領該盈餘」。

⒍本院107 年度上易字第151 號之107 年12月26日言詞辯論筆錄第3 頁倒數第3 行至第4 頁第5 行：「對造答辯二狀第3頁有登載參部分，上訴人聲請將9 項爭點列入爭執事項部分，被上訴人同意全部列為爭執事項，在上訴人聲明上訴狀第5 至8 頁共有9 項爭執事項，請求鈞院依據兩造當事人之合意，將9 項爭執事項列入，因上述爭執事項關係證據之證據能力，倘若上述證據都有證據能力，依據證據來認定事實，則上訴人之主張都有理由，故請求鈞院尊重兩造當事人之程序主體權，上述9 項證據中與今日所主張的有關係的列入為爭點。」

。

㈡黃清章使用樂群診包括病人病歷等重要資產，屬樂群診所有權，黃清章明知上情，惡意與林信安製作假的讓渡契約，該契約欠缺對價（NO CONSIDERATION），該讓渡契約係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效。

本院第408 號判決認定樂群診所為健康協會所有，黃清章僅為受僱人，但無權處分予林信安，該處分無效。

臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）101 年度訴字第399 號判決（下稱屏東地院第399 號判決）第9 頁附表載明「黃清章自認那我就是要閃法律，最簡單就是我學弟要替我重弄我的東西，空殼留給你們，. .. . 反正病歷、病人也都認得我們，我們可以把病人拷貝過去，你們要做，你們做啊」，依經驗法則，黃清章未與林信安到其他鄉鎮另開診所，係因樂群診所可以賺錢，且有盈餘。

黃清章在屏東地院第399 號反覆主張樂群診所於99年4 月至100 年3 月31日止，沒有盈餘，但本院第408 號判決已認定有盈餘18餘萬元，原確定判決亦認定有盈餘17餘萬元，足證黃清章自始在欺騙法院沒有盈餘，林信安亦主張非掛名，確有經營該診所，惟依據屏東地院第399 號卷第171 至177頁黃清章回該診所看診紀錄，證明黃清章在處分該診所之後，仍至該診所看診；

再比對屏東地院第399 號附表，證明黃清章就要閃法律，利用學弟來重弄自己的東西，卷內證據顯示黃清章擁有3 家診所，分別是該診所、臺南南門診所、臺南仁德另家診所，此2 家診所曾經遭因利用假人頭詐騙健保給付遭檢察官搜索，足證黃清章是以企業經營方式在經營，林信安僅係幫助黃清章經營其中一家診所。

黃清章身為醫師，但自101 年到現在，7 年來從來不肯認錯，卷內證據足資證明黃清章未經該健康協會同意使用該協會之診所、含病人等資產，即類似合夥之法律關係存在，再審被告應將盈餘之一半分配予另一合夥人即健康協會。

㈢綜上，原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形，爰提起再審之訴，並聲明求為判決：⒈原確定判決，不利於再審原告部分廢棄。

⒉上開廢棄部分：⑴黃清章應再給付再審原告40萬5,898 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵再審被告應連帶給付再審原告135 萬9,172 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

四、再審被告雖未於本院審理時到庭，惟依其所提出書狀則以：依據再審原告所主張之再審事由，該證物為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，且已提出之證物，不符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定。

況依本院第408 號判決所認定事實，區分為三階段：㈠99年11月至100 年3 月，此部分扣除相關費用後，應再給付再審原告18萬1,524 元。

㈡100 年4 月至8 月，已認定黃清章與健康協會間委任契約，已於100 年3 月31日合法終止，黃清章於上開期間自行看診收入，並無侵權行為及無因管理可言。

㈢100 年9 月至101 年10月，黃清章自行看診收入，亦無侵權行為及無因管理可言。

再審原告主張再審被告應再給付之證據，究係發生於上開何階段，未見再審原告提出等語，資為抗辯，並聲明求為：再審之訴駁回。

五、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。

是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同法第497條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之即知。

次按民事訴訟法第466條所定不得上訴於第三審法院之事件，因第二審法院之判決而確定，不問其判決之當否，兩造對之均無上訴於第三審法院之權利，關於此類事件，除同法第496條所定再審理由外，允宜放寬再審之限制，同法第497條乃規定就足以影響判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，以補救其不得上訴之缺失。

故當事人就第二審法院之判決，如係得依上訴程序聲明不服，即無依同法第497條提起再審之訴之餘地。

經查：㈠再審原告所指之「系爭證物」（即上開三㈠⒈至⒍所載），均為再審原告於原確定判決之107 年12月26日言詞辯論期日以言詞所為主張陳述經記載之筆錄，該主張陳述於原確定判決之前訴訟程序既已提出，經記載於筆錄，自非該款規定所稱之「發現」之證物，自不能據此主張有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由。

㈡又再審原告另稱原確定判決未予審酌「系爭證物」云云。

惟依原確定判決已於判決理由欄「六」敘明「再本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。」

，自非未斟酌再審原告於上所提出之攻擊防禦方法（即系爭證物），況原確定判決係屬得上訴第三審之案件，再審原告如認原確定判決確有未審酌所提出「系爭證物」，自得依上訴程序聲明不服，原確定判決亦無因未斟酌「系爭證物」而有何再審事由。

㈢從而，再審原告以「系爭證物」，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，即與該規定不符，並非可採。

六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
再審原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。