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臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度重上字第41號
上 訴 人 謝文秋
訴訟代理人 陳永祥律師
蘇琬婷律師
黃榮作律師
被上訴人 謝秉凱（原名謝明憲）
謝明穆
共 同
訴訟代理人 陳志銘律師
王耀德律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國108年1月22日臺灣橋頭地方法院105年度重訴字第325號第一審判決提起上訴，本院於113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將附表編號一至八所示土地「被上訴人取得所有權之日期及應有部分」欄所示之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔百分之四十六、甲○○負擔百分之四十二，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人謝承濬（原名謝文榮，已於民國107年1月19日死亡）係伊之胞兄，被上訴人丁○○、甲○○（下合稱被上訴人，如單指其一，則逕稱其姓名）均為謝承濬之子，訴外人謝金帶係伊與謝承濬之父。
謝金帶自民國50、60年起即購置多筆土地，分別贈與於伊及謝承濬，如附表編號1至9所示土地（下合稱系爭土地）原先均為伊所有，詎謝承濬利用伊長年之信賴，及謝承濬於大于塑膠有限公司（下稱大于公司）擔任伊工作上主管之便，自82年起，在未告知伊之情形下，多次偽造伊之簽名於申請印鑑證明之委任書，據以向戶政事務所申請伊之印鑑證明，並盜蓋伊之印鑑章於土地登記申請書及土地所有權移轉契約，並行使偽造之文書，分別以贈與或買賣為原因，將系爭土地如附表所示應有部分之所有權移轉登記予被上訴人（各土地應有部分之移轉歷程及比例如附表所示）。
然伊並無將系爭土地應有部分無償移轉登記予被上訴人之意，亦從未簽訂任何買賣契約或收受買賣價金，伊遲至000年0月間始發現上情。
㈡謝承濬以前述買賣或贈與名義，將原屬伊所有之土地應有部分分別移轉登記予被上訴人之行為，已侵奪伊之所有權，且無法律上原因而受有利益，致伊受有損害。
又附表編號5所示坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○000地號土地前於93年間分割為577、577-1地號2筆土地。
爰依民法第767條、第179條擇一請求，並聲明：被上訴人應將如附表所示土地之應有部分所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠附表編號1至6所示土地原為謝承濬及上訴人之祖父謝萬鈍所有，謝萬鈍育有3子即謝金帶、謝木川、庚○○3人，謝萬鈍將附表編號1至6所示土地，及另有之其他東隆段土地贈與孫輩，並由其子女謝金帶、謝木川、庚○○各推出1名孫子作為登記名義人，附表編號1至6所示土地為謝萬鈍贈與謝金帶這一房，並指定借名登記予上訴人，實際上為上訴人與謝承濬共有，並由謝承濬管理，因此上訴人與謝承濬之間就附表編號1至6所示土地存有借名登記關係，上訴人主張系爭土地均為謝金帶生前自50、60年代購買贈與上訴人，並非事實。
㈡上訴人明知附表編號編號1至6所示土地實際上為其與謝承濬共有，自82年間起，經謝承濬告知上訴人同意後，為避稅而陸續以贈與或買賣為原因將屬於謝承濬之土地應有部分移轉登記予伊等，上訴人並配合提供移轉登記所需文件資料，上訴人主張謝承濬及伊等為移轉登記，係未經其同意而盜蓋印鑑章及偽造簽名等，均非事實。
㈢附表編號7、8所示土地係謝承濬於79年間向改制前之財政部國有財產局購買後借名登記於上訴人名下，謝承濬始為實際上所有權人，則謝承濬於99年間各移轉應有部分4分之1予伊等，並無侵害上訴人所有權或受有不當得利。
另附表編號9所示土地與另一筆坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○000地號土地，係先後經上訴人同意，由謝承濬分别以座落高雄市○○區○○段○○○○○段○000○000地號土地與上訴人所有之上開2筆土地交換取得，並指定移轉登記於伊等名下，伊等之取得並非無法律上原因。
㈣依上，謝承濬自82年間起以贈與或買賣為原因，辦理系爭土地應有部分移轉登記予伊等之行為，均經上訴人同意，上訴人並配合提供移轉登記所需文件資料，並無欠缺法律上原因，上訴人依民法第179條規定為請求，並無所據，縱認有不當得利之情事，其中82年間至85年間所為之移轉登記，其登記日迄上訴人提起本件訴訟止，已逾15年，上訴人之請求權已罹於時效等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明所示。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷三第169至171頁，本院卷四第175、191、291、卷五第526頁）：㈠謝承濬於107年1月19日死亡，其為被上訴人之父及上訴人之兄長，謝承濬及上訴人之父為謝金帶，謝金帶之父為謝萬鈍，謝萬鈍有三子，長幼順序依序為謝金帶、謝木川及庚○○。
㈡上訴人於52年11月17日取得附表編號9所示竹寮段996地號土地所有權，於65年12月14日取得附表編號1至6所示東隆段618、618-1、618-2、618-3、577、577-1地號土地所有權（原577地號土地於93年11月4日因分割增加577-1地號土地）；
於79年12月17日取得附表編號7、8所示東隆段579、627地號土地所有權。
㈢謝承濬於67年7月30日取得東隆段581、619、619-1、619-2、620、621、624、628、628-1、628-2、629、630地號土地，合計12筆土地所有權。
㈣上訴人之戶籍於104年11月4日前設於高雄市○○區○○街00號，嗣於104年11月4日遷出。
㈤上訴人自64年起至00年00月間於大于公司任職，擔任業務經理職務，工作內容為接洽客戶、品管問題及訂單核對等；
謝承濬歷任該公司總經理、董事長等職務。
㈥上訴人所提出原證1號印鑑登記申請書上「丙○○」之簽名為上訴人所親簽；
另原證2號至原證23號文件中「丙○○」之簽名，被上訴人訴訟代理人曾於105年12月6日言詞辯論程序表示，就上開文件中有關「丙○○」之簽名非上訴人所簽署（原審卷一第180頁）。
㈦被上訴人訴訟代理人於105年12月6日言詞辯論程序曾自承系爭土地所有權狀及印鑑均由謝承濬保管（原審卷一第178頁）。
㈧附表編號5所示土地上之建物，自94年起以上訴人及被上訴人之名義出租予第三人經營福生來來超商，租金收取方式為：第三人按年簽發12個月之支票給付租金，單月之支票由被上訴人收取，雙月之支票由上訴人收取（由余榮昇代上訴人收受）。
上開租金收取方式持續至105年3月13日，106年1月29日之租金亦由上訴人收取。
㈨謝承濬曾於81年間將其名下龍目段981地號土地全部移轉予上訴人，於90年將其名下龍目段987地號土地移轉予上訴人之子謝明翰。
上訴人於90年間將謝明翰之印章、身分證交付予謝承濬以辦理龍目段987地號土地所有權之移轉登記。
㈩附表編號7、8所示土地原為中華民國所有（管理機關：改制前財政部國有財產局），嗣於79年12月17日以買賣為原因（原因發生日期：79年8月17日）移轉登記於上訴人名下。
上訴人於101年11月28日將附表編號2、3所示土地出借予甲○○經營幼稚園使用，雙方曾至臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）辦理公證（該院101年度雄院公字第000000000號公證書及土地借用合約書，見原審卷一第126、184頁）。
上訴人主張系爭土地所有權移轉登記未經其同意，對謝承濬及被上訴人提出偽造文書等罪之告訴，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官於106年1月9日就謝承濬及被上訴人涉犯偽造私文書、盜用印章及被上訴人使公務員登載不實等罪嫌部分作成106年度偵字第697、698號不起訴處分書，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署發回繼續偵查，因謝承濬於107年1月19日死亡，另被上訴人部分無證據可證涉犯偽造私文書、盜用印章及使公務員登載不實等罪嫌，橋頭地檢署檢察官於107年4月30日作成106年度偵續字第52號不起訴處分書，上訴人未聲請再議而告確定。
另橋頭地檢署檢察官於106年1月9日以106年度偵字第697、698號聲請簡易判決處刑書就謝承濬涉犯使公務員登載不實等罪嫌部分聲請簡易判決處刑，經原審以106年度簡字第494號刑事簡易判決認定謝承濬犯使公務員登載不實罪確定（下合稱刑案）
五、系爭土地原是否為上訴人所有？㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。
上訴人係00年00月00日出生，其於52年11月17日取得附表編號9所示土地，於65年12月14日取得附表編號1至6所示土地，79年12月17日取得附表編號7、8所示土地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈡），並有系爭土地異動索引附卷可憑（原審鳳司調卷第17至54、56至57、80至81、90至91頁），堪認系爭土地原均登記於上訴人名下，依上開規定，推定上訴人適法取得系爭土地之所有權。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。
又當事人主張有借名登記契約存在時，須就雙方間有「意思表示互相一致」，以及「屬於一方現在或將來之財產」以他方名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。
且主張有借名委任關係存在事實之當事人，於對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。
㈢上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人之父謝承濬未告知亦未經其同意，擅自將系爭土地各於附表所示時間移轉予被上訴人，惟為被上訴人否認，並辯稱：附表編號1 至6所示土地係祖父謝萬鈍借名登記於上訴人名下，實際上為上訴人與謝承濬共有，附表編號7、8所示土地則為謝承濬購買而借名登記於上訴人名下，附表編號9所示土地則係謝承濬以其所有龍目段987地號土地交換取得，且系爭土地歷次之移轉登記均經上訴人同意等語。
則依上開說明，被上訴人自應就附表編號1至8土地有借名登記關係存在，及系爭土地之歷次移轉均係經上訴人同意等節，負有舉證任。
㈣關於被上訴人抗辯因謝萬鈍將附表編號1至6所示土地，及其他東隆段土地贈與孫輩，並由其子女謝金帶、謝木川、庚○○各推出1名孫子作為登記名義人，附表編號1至6所示土地為謝萬鈍贈與謝金帶這一房，並指定登記予上訴人，實際上為上訴人與謝承濬共有，並由謝承濬管理一節，查，⒈證人謝萬鈍之孫辛○○於原審證稱：伊與上訴人及謝承濬是堂兄弟，謝萬鈍為其祖父。
伊名下有東隆段之土地，原是祖父謝萬鈍所有，由謝萬鈍與其父謝木川在67至70年間登記於伊名下，是伊父親那一代的人決定登記在伊名下，因伊父親只有伊一個兒子；
另伊父親有三兄弟，東隆段土地亦有登記在其伯父謝金帶，叔父庚○○兩房名下，伊不清楚其他兩房如何分配財產，但應沒有登記在謝金帶、庚○○名下，是直接登記在伊等這一輩（孫輩）名下。
東隆段土地面積大約三甲，不清楚謝萬鈍將土地登記在伊名下之原因，那時候伊等還小。
伊等在東隆段土地世代居住已有70年以上，先前有種甘蔗、地瓜等，伊等這三房分的就是東隆段3 甲多的土地，附表所載之東隆段土地應該是謝萬鈍之前的財產等語（原審卷三第5至7頁）；
證人即另名謝萬鈍之孫己○○證述：伊父親為庚○○，伊與上訴人是堂兄弟，伊父親庚○○有自祖父謝萬鈍那裡繼承到東隆段及龍目段的土地，當時東隆段約3甲多，龍目段約6、7甲的山坡地是祖產，即謝萬鈍的財產，就東隆段土地每一房約分配到1甲地左右。
又謝金帶很早就出去當代書，當初東隆段之土地是謝金帶告知伊祖母（按指伊祖父謝萬鈍配偶）有人要出售，建議伊祖母去九曲堂那邊發展而由祖母出錢買下等語（本院卷三第385至387、393頁）；
佐以證人即大于公司會計乙○○於原審證述：很久以前，上訴人之父謝金帶有提到東隆段（舊地名湖底）3 甲，當初他為了買這個土地差點被謝萬鈍打斷腿，謝金帶說是登記在謝萬鈍名下，由謝金帶的同輩兄弟（包含謝金帶）各分得一甲。
……，這是謝金帶在世的時候自己說的等語（原審卷二第74頁）。
綜合證人辛○○、己○○及乙○○上開證述，堪認包含附表編號1至6在內之東隆段土地約3甲地，為謝萬鈍在世時，經謝金帶建議而由謝萬鈍之配偶作主以家產買下，因此登記在謝萬鈍名下，嗣並由謝萬鈍以一家之主身分，將屬於家產之東隆段土地統籌分配予謝金帶、謝木川及庚○○三房，每房約各1甲地等情，堪予認定。
⒉又上訴人因謝萬鈍分配而取得除附表編號1至6所示土地外，尚有576、576-1、576-2、578地號合計10筆土地；
而謝承濬亦取得東隆段581、619 、619-1 、619-2、620 、621 、624 、628、628-1 、628-2 、629 及630地號合計12筆土地，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢、本院卷二第351至355頁、卷五第526頁），堪認謝萬鈍將東隆段土地分配予謝金帶、謝木川及庚○○三房之過程中，謝金帶一房就東隆段之土地，已因分配而各自登記在上訴人及謝承濬名下。
⒊被上訴人雖稱謝萬鈍將東隆段土地分配予謝金帶、謝木川及庚○○三房，且是直接登記在每房其中一個孫子名下，並無讓謝金帶、謝木川及庚○○自行分配之意，故附表編號1至6所示土地僅係謝萬鈍與上訴人間成立借名登記契約，先以上訴人名義登記，實際上為上訴人與謝承濬共有云云（本院卷三第127頁）。
惟查，辛○○雖證述伊名下東隆段土地是祖父謝萬鈍與父親謝木川於67年至70年間登記於伊名下，另兩房亦未登記在謝金帶、庚○○名下，是直接登記在其伊等這一輩名下等語；
另己○○固證述：伊那一房分到的東隆段土地登記在其兄謝世龍名下，因當時登記時完全沒有登記在伊名下，伊後來與伊父親及兄長討論後，於00年0月間去地政事務所就該房辦理之東隆段土地辦理限制登記，以避免兄長謝世龍自行將土地出售等語（本院卷三第387、389、392頁），並有高雄市○○區○○段000地號土地登記謄本附卷可憑（原審卷三第27頁），雖堪認謝萬鈍在世時分配予三名兒子各約1甲地之東隆段土地，均係直接登記在各房之孫輩名下，而未登記於謝金帶、謝木川及庚○○（子輩）名下，惟另觀辛○○亦證述：是伊父親那一代的人決定登記在伊名下，伊父親只有伊一個兒子，其他二房如何分配財產伊不清楚等語（詳前開證述），兼之謝金帶這一房就受分配之東隆段土地係分别登記在上訴人及謝承濬名下，可認東隆段土地之登記係謝萬鈍與謝金帶等子輩討論後決定逕登記在孫輩名下，惟並不當然係每房均登記於其中一名孫輩名下，被上訴人逕以另兩房之登記狀況，辯稱謝萬鈍是將東隆段土地分配予謝金帶等三房，並直接登記在每房其中一個孫輩名下，故上訴人名下附表編號1至6所示土地實際上為謝承濬與上訴人共有云云，尚不足採。
⒋被上訴人另辯稱：謝萬鈍依原先規劃預計將謝金帶一房受分配之其他東隆段土地（按指登記在謝承濬名下12筆土地）亦登記在上訴人名下，惟因考量上訴人年幼，擔心其會誤入歧途敗光祖產，謝家長輩才又改變主意，於67年將東隆段剩餘之約3成土地借名登記在謝承濬名下云云(本院卷二第351頁）。
惟被上訴人就此並未提出任何事證以實其説；
再者，觀諸己○○另證述，除東隆段及龍目段土地外，伊聽伊父親提過因謝金帶很早即擔任代書自行在外發展，購了許多錢，其他高雄市大樹區竹寮段、中興段及碑仔磘段等土地係謝金帶自行購買，謝金帶就其購買之土地有分配給謝承濬多一些等語（本院卷三第385、388至389、391至392、395頁），此核與上訴人整理之上訴人與謝承濬52至69年間原始取得之土地一覽表及所附土地登記謄本暨異動索引，謝承濬名下單獨所有不動產筆數確較上訴人多許多筆一節互核大致相符（本院卷一第44、148至337頁）。
又謝金帶為專業代書，生前擅於不動產買賣及登記事宜，其至死亡前，從未將已登記於上訴人及謝承濬名下之土地並重為分配，或明確告知上訴人登記於其名下之附表編號1至6所示土地為其與謝承濬共有，足見謝金帶就其受分配自謝萬鈍之祖產及其自行購買之土地，生前已以各自登記在上訴人及謝承濬名下方式預為分配，並無由其等兄弟2人共有，其後再行分配，徒使所有權歸屬關係更形複雜化之情事。
是被上訴人上開所辯，並不足採信。
⒌被上訴人另辦稱上訴人始終沒有保管過權狀，也從未繳納地價稅，更不知名下有那些土地，可見其僅是借名登記之出名者云云（本院卷一第70頁），上訴人則主張所有權狀應是一起放在父親謝金帶中興路48號住所，而謝金帶81年過世後，謝承濬趁與父母同住之便，取走權狀等語（本院卷二第433頁）。
查，附表編號1至6所示土地及謝承濬名下之東隆段土地係經謝金帶將之與其自行購買取得之土地統籌分配予上訴人及謝承濬，不存在附表編號1至6所示土地為上訴人與謝承濬所共有之情況，則系爭土地之權狀保管方式，於上訴人與謝承濬間有無借名登記關係之認定並無影響。
況謝承濬與上訴人為兄弟，分别為29年及41年生，年齡相差12歲，有戶籍謄本可佐（原審鳳司調卷第78、119頁），上訴人於刑案偵查中自陳與謝承濬關係不錯，除了土地外，謝承濬對其亦很照顧等語（（刑案105年度他字第562號卷第13頁正反面、14頁），另亦不爭執父親謝金帶81年間過世時，係由謝承濬處理後事，及61年至97年間多年來，上訴人及謝承濬均在大于公司上班，謝承濬為總經理，亦有兩人之名片附卷可參（刑案105年度他字第974號卷一第151頁反面至152、172頁）；
又謝承濬在刑案偵查中亦曾稱：家中金錢、土地的事情都是伊在處理，公司股份、金錢也都是伊贈與上訴人等語（刑案105年度他字第1126號卷第14頁反面），堪認上訴人與謝承濬以往兄弟情誼甚篤，彼此信任，家中及公司事務主要為謝承濬處理，兼之謝承濬主觀認為就上訴人受分配之東隆段土地亦有分配權利（詳見下述），則在謝金帶死亡後，仍接續持有上訴人名下土地所有權狀及代為處理相關稅務，亦與常情無違。
⒍按父在生前以其所有財產分給諸子，係贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之（最高法院22年上字第1595號判決先例可參）。
依上，附表編號1至6所示土地及謝承濬名下之東隆段土地係謝金帶統籌分配予上訴人及謝承濬，核屬贈與性質，雖上訴人誤認係謝金帶所購買贈與，惟並不影響其既已取得之所有權，附表編號1至6所示土地為上訴人個人所有，被上訴人抗辯為上訴人與謝承濬所共有，並不足採信。
㈤關於附表編號7、8所示土地部分：⒈被上訴人辯稱附表編號7、8所示東隆段579、627地號土地原屬國有土地，須由緊鄰該2筆地號土地之同段618-3、577地號土地所有權人始得承買，因618-3、577地號土地形式上之登記名義人為上訴人，故謝承濬係先借用上訴人名義購買附表編號7、8所示土地，並因此暫登記於上訴人名下，且上訴人亦不曾保管土地所有權狀及繳納地價稅云云(本院卷二第371、529頁）。
上訴人則主張附表編號7、8所示土地係父親謝金帶出資購買而登記為上訴人所有等語（本院卷一第83頁）。
⒉查，附表編號7、8所示土地原為中華民國所有，於79年間以買賣為原因，於同年12月17日移轉登記於上訴人名下一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），並有土地登記謄本附卷可參（原審鳳司調卷第103頁）。
被上訴人自承並無證據證明附表編號7、8所示土地為謝承濬購買，及與上訴人間有借名登記之意思表示合致（原審卷一第200頁，刑案105年度他字第974號卷二第208頁）。
又79年間國有財產局之土地有6個地號緊臨謝金帶一房所分得東隆段約1甲之土地，其中附表編號7、8所示土地緊鄰上訴人名下577、577-1、618-3之土地；
另同段622、626、626-2、626-3地號之土地緊臨謝承濬名下之土地，即622地號在624地號與621地號之土地間；
626地號在628地號與619-2地號土地間；
626-2地號在628-1與619-1地號間；
626-3地號在628-2與619地號之土地間，有地籍圖謄本附卷可憑（本院卷一第87至88頁），而依證人己○○證述謝金帶從事多年代書工作，且前已購買許多土地（參上開證述），79年間又尚生存，則上訴人主張係謝金帶出資指示向國有財產局購買而將該附表編號7、8所示土地登記為上訴人所有，將622、626、626-2、626-3地號土地登記為謝承濬所有，使其等各自擁有而為財產之預先分配，亦非無可能，且核與上訴人及謝承濬早年分别受分配單獨所有之東隆段土地作法亦相符。
是被上訴人所舉事證尚難認附表編號7、8所示土地為謝承濬購買並與上訴人成立借名登記關係。
⒊至上訴人雖於刑案偵查中曾稱：附表編號7、8所示土地是父親購買，登記在祖父名字云云，惟其亦稱：當時父親謝金帶還在，應是父親留下來給伊的，至於確切如何伊不清楚等語（105年度他字第974號卷一第152頁、卷二第208頁背面），則縱或上訴人因附表編號7、8所示土地亦在東隆段，而誤認與附表編號1至6所示土地同為曾先登記在祖父謝萬鈍名下始行移轉，惟此並不影響上開認定。
㈥從而，系爭土地原即登記為上訴人所有，被上訴人復未能舉證證明就其中附表編號1至8所示土地謝承濬與上訴人有借名登記關係存在，且實際上為上訴人與謝承濬所共有，則上訴人主張系爭土地原均為上訴人所有，即屬有據。
六、謝承濬是否未經上訴人同意而以偽造簽名及盜蓋印章方式，將系爭土地如附表所示原登記於被上訴人名下之應有部分，移轉登記與被上訴人？ ㈠被上訴人辯稱謝承濬係經上訴人同意，始將系爭土地如附表所示原登記於被上訴人名下之應有部分，移轉登記與被上訴人，惟為上訴人所否認，則被上訴人就上訴人同意移轉所有權一節，即負有舉證責任，業據前述。
就此，被上訴人抗辯歷次所有權移轉所附權狀、印鑑證明、身分證件等資料均屬真正，且引證人即代書戊○○及大于公司會計乙○○之證述等為據。
上訴人固不爭執附表所示歷次移轉所附資料為真正，惟主張系爭土地權狀係謝金帶81年過世後，謝承濬趁與父母同住之便取走（本院卷二第433頁），另伊自79年間即將印鑑章交付謝承濬保管，至101年間始取回，且未曾授權謝承濬代為申請印鑑證明等語。
查，⒈上訴人自始至終未曾保管系爭土地之所有權狀，又被上訴人於原審105 年12月6 日言詞辯論程序曾自承系爭土地所有權狀及印鑑均由謝承濬保管，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈦），被上訴人嗣雖否認謝承濬有保管上訴人印鑑章，惟其曾另引上訴人於刑案偵查中之陳述，而不否認於79年時，上訴人之印鑑章係由上訴人親自交付予謝承濬（本院卷五第496頁）；
佐以上訴人與謝承濬於104 年3 月26日之對話中，上訴人提及「我信任你，都沒有跟你拿印章」等語（原審卷二第185頁反面）；
於104年5月4日協商對話中，上訴人提及「說了你就……我去問人家，人家都罵我，你印章放在人家那，就隨便人家弄，現在就是說印章去弄的……。
哪有人放在那，10幾年耶！」等語，而謝承濬就上訴人提及其印鑑章長期放置於其處均未見爭執（本院卷三第248頁），堪認上訴人就系爭土地之所有權狀及印鑑章長期均在謝承濬持有中，謝承濬至101年間始將上訴人之印鑑章返還上訴人一節為真實，是謝承濬另於刑案偵查中辯稱：每次移轉土地伊都有跟丙○○說，他就會把印鑑、證件交給伊，用完伊就還他了等語，並不實在而不足採（刑案105他字第974號卷二第207頁）。
⒉又謝承濬於刑案偵查中自承94年、96年及99年之印鑑證明是伊去申請，但聲請書上上訴人簽名不是伊代簽，係伊將聲請書拿給上訴人後，再由上訴人交回給伊，上訴人有拿給誰簽名伊不知道等語（刑案105他字第974號卷一第148頁）。
觀諸該3份印鑑證明申請書既由謝承濬提出申請，且其上之印鑑章亦在謝承濬保管中，而上訴人否認上開3份印鑑證明申請書上委託人簽名之真正，自應由被上訴人就上訴人確有委託謝承濬向戶政機關申請印鑑證明一節負舉證責任。
惟3份印鑑證明上之「丙○○」簽名（下稱鑑定筆跡），經本院囑託法務部調查局與兩造不爭執真正之數件載有「丙○○」本人簽名之比對筆跡（下稱比對筆跡）進行筆跡鑑定，惟經法務部調查局因鑑定筆跡係影本，經檢視其上「丙○○」、「謝文榮」（按即謝承濬）待鑑筆跡清晰度欠佳，未達其筆跡鑑定條件，而無法鑑定一節，有該局112年10月13日函附卷可憑（本院卷五第335頁）。
又經本院以肉眼觀察方式進行勘驗，鑑定筆跡與比對筆跡就書寫力道、結構及筆劃書寫習慣等均不相同，亦有本院勘驗結果附卷可參（本院卷五第363、365至370頁），則尚難認定鑑定筆跡為上訴人所書寫。
此外，被上訴人復未能提出其他事證證明，是尚難認上開3份印鑑證明確係經上訴人授權謝承濬提出申請而取得。
⒊另證人即辦理系爭土地過戶手續之代書戊○○於刑案偵查中曾證述：辦理土地過戶之證件、資料都是謝承濬交付，要核對身分證，上訴人之身分證也是謝承濬交付，伊不清楚上訴人之身分證為何會放在謝承濬處；
上訴人之印鑑章也是向謝承濬拿的，伊印象中應該有2次曾請上訴人簽名，但只能確定有一次讓上訴人簽名，大部分時候都是謝承濬拿證件資料委伊辦理過戶，拿取過戶資料與證件都是在大于公司謝承濬的辦公室內，雖丙○○不在場，但因謝承濬提出之證件都是合法的，且伊認為謝承濬有一定社會地位，也從事過代書業，故伊覺得有徵得上訴人同意等語（刑案105他字第974號卷二第209頁反面至211頁）。
足認系爭土地辦理過戶之相關所需資料，均是由謝承濬交付戊○○，除上訴人本人簽名那次外（不在本件起訴範圍，詳下述），戊○○並未主動直接向上訴人確認其辦理所有權移轉之真意。
是尚難僅以土地登記申請書、移轉契約書上存有上訴人印鑑章之印文及身分證影本等資料，即可認有經過上訴人同意或授權。
⒋另上訴人就交付印鑑章之緣由，自陳「（79年間你為什麼交付土地印鑑給謝承濬？）我們在一起工作，他又是長子，我們關係不錯，所以他要什麼我都會給他，我交付印章後，大約到101 年他才還我，這中間我沒有看過這個印章，我也忘了這事」……「除了土地外，他對我很照顧」等語（刑案105年度他字第562號卷第13頁正反面、14頁），兼衡上訴人與謝承濬以往兄弟情誼甚篤，彼此信任，家中及公司事務主要為謝承濬處理，業敘如前，暨證人戊○○前開證述其須核對之上訴人身分證正本等資料均係謝承濬交付，則上訴人主張其或在謝承濬處理公司事務過程中，應謝承濬要求而提供身分證資料，並非無可能。
⒌被上訴人固辯稱謝承濬係經過上訴人同意後，始將系爭土地如附表所示原登記於上訴人名下之應有部分，移轉登記予被上訴人云云（本院卷五第496頁），謝承濬於刑案偵查中亦稱其每次移轉都有跟上訴人說等語（刑案105年度他字第974號卷一第148頁）。
惟查，觀諸上訴人104年初向地政機關查詢相關土地異動索引後，其及配偶黃淑貞、謝承濬三人於104年3月26日之對話內容，「黃淑貞：你沒有跟他（指上訴人）說，他也沒有同意」、「謝承濬：沒有，哪會沒有同意…我跟妳說啦，那一半、一半我有權啊！我就…」、……，「黃淑貞：東隆段，你切一半去給憲和穆（按指被上訴人），你沒跟他說」、「謝承濬：沒有啦，這我…過我的名字啊！」……「上訴人：這我的名字耶！」……「黃淑貞：他要同意你才可以過啊！對不對」、「謝承濬：對啦，我說給妳聽，當時這裡，這是我們爸爸的財產，我們爸爸的財產，那當時…這當然我有一半」、……「上訴人：你連說都沒跟我說，…」、「謝承濬：你可能沒詳細聽，你…我有含糊啦」、（原審卷二第185頁正反面）……「謝承濬：我那時可能含糊，我有說起，那你可能也沒有仔細聽，那可能…沒關係，妳說啦」（原審卷二第186頁反面）……「黃淑貞：沒有，現在重點是說，這之前這裡，對不對，你要割你沒有說，你要移給憲跟穆，你沒有跟他（按指上訴人）說，你…」、「謝承濬：對，沒說，但是我的名字，我沒有過你的，我沒有用你的名字」……「謝承濬：對啦，我可能比較含糊，我是說這就一人一半，這就同意，我認為是這樣啦，對不對。
所以我認為我沒有什麼」（原審卷二第187頁正反面）等語。
謝承濬在上開對話中，雖曾表示其辦理系爭土地應有部分之移轉登記有告知上訴人，惟在上訴人及其配偶黃淑貞否認後，其復稱：其應該是表達的較含糊，而上訴人也沒有詳細聽等語；
再者，倘謝承濬於委託戊○○辦理過戶前、後曾告知上訴人，則謝承濬面對上訴人質問時應可直接以「所有過戶都有經過你同意」回應上訴人，而不是以「這是祖產」、「我認為我也有一半」、「我的哪還要同意」、「我可能比較含糊」等語搪塞，堪認謝承濬主觀上雖認就系爭土地有一半之權利而為移轉所有權予被上訴人之行為，惟實際上對上訴人含糊其詞，並未使上訴人明確受告知而經過上訴人同意。
⒍被上訴人雖抗辯：上訴人於104年3月26日上開對話中自稱其都會向謝承濬稱：「我都會說『都依靠你啦』」，則在謝承濬向上訴人詢問土地過戶事宜時，上訴人既回答「都依靠你啦」，謝承濬自會認為上訴人已表示同意，是足認謝承濬將系爭土地之應有部分分別登記予被上訴人一節，應已獲上訴人之同意授權云云（原審卷二第188頁反面，本院卷五第500至501頁）。
惟觀該對話之前後文，是在談論黃淑貞向謝承濬釐清謝承濬會辦理系爭土地移轉登記之原因，是謝承濬認為自己有一半的權利而作主辦理，但未讓上訴人了解，上訴人因此提到「都依靠你啦」之語，謝承濬於其後復稱：「對啦，我是想說，你就…我就沒想說你不知道，我沒想耶，我是想說…我就照這樣來做了，我就照這樣來做，我是做公平的，我公平，我這也沒給你…說我比較多你比較少…」、上訴人：「…就2個月之前，我也覺得公平，但是2個月以後，你叫我去查，我看到這個我就差點沒昏倒了」等語（原審卷二第188頁反面），堪認上訴人應是在表示其不清楚名下土地狀況下、均是謝承濬在處理，惟並無同意謝承濬無償取得系爭土地之意，被上訴人上開所辯尚不足採。
⒎另證人戊○○雖證述：辦理土地過戶時，謝承濬請伊到大于公司去拿過戶資料，伊去時上訴人有時也會在，但不是每次都在。
如文件尚有需要簽名而丙○○如果也在，我就會請丙○○簽名，我有跟丙○○說是要過那一塊土地，再請他簽名，我有面對面請丙○○簽名，記得比較清楚的是有一件，其他有的是交給謝承濬，請謝承濬轉交給丙○○簽名，過一段時間我再去大于公司那邊找謝承濬拿等語（原審卷二第69至70頁）。
又證人大于公司會計乙○○亦證述：戊○○有為了替謝承濬處理私事方面的土地過戶到大于公司，戊○○陸陸續續都會來，戊○○來時，有時謝承濬也會叫上訴人上去，應該有5次以上，很久了我記不得了，至於是不是每次都有叫上訴人上去，因為我自己也要辦事，不是每次都有注意。
又有時候上訴人自己會拿身份證下來影印，因為身份證是一張卡片（用手勢比劃），很容易看出來，或是謝承濬拿下來交代別人影印，因為不是叫我印，所以我也不知道謝承濬交代影印的資料為何等語（原審卷二第72至73頁）。
惟查，⑴經比對上訴人提出其至地政事務所調閱之相關土地過戶申請書，及至戶政事務所調閱印鑑證明申請委任書，戊○○自82年以來多次代辦上訴人名下土地移轉予被上訴人之土地登記，僅有96年3月7日該次辦理之土地登記申請書上為上訴人親筆簽名，又該次移轉並非本件起訴範圍，為上訴人所自承（原審卷一第218頁，本院卷二第493頁），而此核與證人戊○○上開證稱只能確定有一次讓上訴人簽名等語互核相符，其餘則無客觀證據證明上訴人有同意或簽名；
佐以據證人戊○○上開證述如上訴人在場，會請上訴人簽名，其他則是戊○○單方面相信謝承濬出具之文件，其內所需簽名係上訴人所為等語，可知辦理附表一編號1至8所示土地之移轉（編號9所示土地另見下述），尚難認戊○○有親自見聞謝承濬取得上訴人之同意，而是單方面依據謝承濬交付之文件辦理。
⑵又乙○○雖證述：戊○○有來找謝承濬，謝承濬找丙○○上樓去的次數應該有5次以上，惟此與戊○○證述只要上訴人有在就會請上訴人親簽、印象中只有1次請上訴人親簽等語，及系爭土地歷年過戶完全無一次有上訴人親自簽名之客觀事實並不相符；
再者，乙○○於本院審理中亦證稱：謝承濬會在公司二樓處理私事，在處理私事時不需要伊到二樓，伊有看過上訴人拿身分證下來影印，但不確定身分證上名字是誰等語（本院卷四第69、75頁），亦即乙○○並不會參與亦不清楚謝承濬私事之處理，則尚難僅以其上開證述，遽認附表編號1至8所示土地之移轉係經上訴人同意辦理。
⒏被上訴人另辯稱96年3月7日東隆段618-3土地應有部分1/8之土地登記申請書既係上訴人親筆簽名，顯見上訴人應明知618-3地號土地為兄弟二人共有云云（本院卷四第163頁）。
就此，上訴人並不爭執其親自簽署之土地登記申請書，僅有96年3月7日該次，並致東隆段618-3地號土地（同附表編號4所示地號）應有部分1/8被移轉登記予甲○○（本院卷二第441頁），而堪信屬實。
惟附表一編號1至8所示土地歷次移轉中雖有以「買賣」為原因移轉，然實際上係謝承濬欲將其所認個人應有權利，以此為由移轉予被上訴人，並未支付對價，而上開土地為上訴人單獨所有，謝承濬並無實質共有關係存在，業敘如前，則上訴人並無無償移轉予被上訴人，且使所有權關係更形複雜不利於管理使用之動機存在，兼衡每次土地所有權移轉均屬獨立，是尚不得僅以某次移轉申請書上有上訴人之簽名為由，即遽認附表編號1至8所示土地之歷次移轉均有經上訴人授權同意。
⒐被上訴人另抗辯：上訴人及丁○○於101年11月28日，將其2人所有附表編號2、3所示土地，出借予甲○○經營幼兒園之用，雙方並共同前往高雄地院公證處公證借用契約，上訴人及丁○○均為貸與人，甲○○為借用人，上訴人當知附表編號2、3所示土地係其與他人共有云云。
被上訴人抗辯之上開借用事實，固為兩造所不爭執（不爭執事項），惟此係發生在附表編號2、3所示土地移轉登記予被上訴人之後，亦核與上訴人辯稱其係在謝承濬不願主動說明，經其於104年初自行調閱名下土地之異動索引後，始知悉謝承濬有未經其同意而為附表編號2、3所示土地移轉登記之情事無違，自不能以此推認上訴人明知並同意謝承濬辦理附表編號1至8所示土地所有權之移轉登記，被上訴人上開所辯，亦不足採。
㈡附表編號9所示竹寮段996地號土地部分：⒈上訴人主張附表編號9所示土地，早在52年就登記在上訴人名下，謝承濬未向上訴人購買，在上訴人不知之情形下，於90年9月11日私擅以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，應有部分各1/2云云（本院卷二第451頁），惟為被上訴人所否認，辯稱謝承濬係以其所有龍目段987地號土地與上訴人附表編號9所示土地交換等語。
⒉查，附表編號9所示土地原在上訴人名下，於90年9月11日以買賣為原因（原因發生日期90年8月24日）辦理所有權移轉登記予被上訴人，應有部分各1/2；
而謝承濬亦於同日將其名下龍目段987地號土地所有權移轉予上訴人之子謝明翰一節，有上開二筆土地之土地登記謄本附卷可參（原審卷二第150頁），堪認屬實。
又上訴人曾於90年間將謝明翰之印章、身分證交付予謝承濬，供其辦理龍目段987地號土地所有權之移轉登記一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈨），則被上訴人抗辯係謝承濬以其所有龍目段987地號土地與上訴人交換附表編號9所示土地，即非無據。
而此移轉登記過程中，上訴人非僅須提供自身證件，尚須提供其子謝明翰之印章、身分證件予謝承濬辦理移轉登記，且謝明翰本人當時已成年，應知印章及身分證之用途，謝明翰全然未涉及上訴人與謝承濬間於大于公司事務之處理，而無提供其身分證件作為其他用途之可能，堪認上訴人應知悉辧理上開土地交換而移轉登記之情事，是上訴人主張附表編號9所示土地之移轉亦未經其同意，核無足採。
⒊至上訴人另主張龍目段土地本即為祖產，非謝承濬購買，如何能再與上訴人之附表編號9所示土地交換云云（本院卷四第39頁）。
惟縱龍目段土地為祖產一節為真，謝承濬既受分配取得，自有將之交換處分之權能，上訴人上開主張，要無足採。
㈢按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判決意旨參照）。
本件被上訴人取得附表編號1至8所示土地所有權，係謝承濬擅自辦理，並未經上訴人同意或達成移轉所有權之意思合致，所為所有權移轉並無正當權源；
且不動產物權變動之意思表示不存在，在第三人因信賴而為取得權利之新登記前，上訴人自得本於所有權，對被上訴人提起塗銷登記之訴。
從而，上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷附表編號1至8所示土地各該所有權移轉登記，即屬有據。
上訴人此部分請求既有理由，其另依民法第179條規定為請求，即毋庸另予審酌。
至附表編號9所示土地，既經上訴人與謝承濬合意交換土地而移轉所有權予被上訴人，被上訴人取得所有權即有法律上正當權源，上訴人依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人塗銷附表編號9所示土地之所有權移轉登記，即無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應將附表編號1至8所示土地「被上訴人取得所有權之日期及應有部分」欄，登記於被上訴人名下土地所有權之移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
其另依民法第767條、第179條規定請求被上訴人應將附表編號9所示土地「被上訴人取得所有權之日期及應有部分」欄，登記於被上訴人名下土地所有權之移轉登記予以塗銷，則無理由。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
書記官 林宛玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表（土地均坐落於高雄市大樹區）：
編
號
地段地號
面積
(平方公
尺）
上訴人取
得所有權
之日期
被上訴人取得所有權之日期及應有部
分
(即上訴人請求塗銷登記部分）
登記現況
登記日期/登
記原因
丁○○應
有部分
甲○○應
有部分
東隆
段
618
950.11
65.12.14
82.12.21/ 贈
與
1/4
1/4
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
618-1
499.23
65.12.14
83.10.05/ 贈
與
1/6
1/6
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
99.12.29/ 買
賣
1/12
1/12
618-2
483.47
65.12.14
82.07.20/ 贈
與
1/4
1/4
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
618-3
1,338.02
65.12.14
95.01.23/ 買
賣
1/4
無
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
99.12.28/ 買
賣
無
1/8
577
1,459.50
65.12.14
84.09.11/ 贈
與
1/10
無
上訴人1/2、被
上訴人各5/20
註：93年11月3
日因分割增加同
段577-1 地號土
地。
85.11.02( 原
告誤載為 8
5.10.28)
/贈與
1/10
無
93.10.15/ 買
賣
1/20
2/20
94.03.08/ 買
賣
無
3/20
577-1
821.29
65.12.14
84.09.11/ 贈
與
1/10
無
85.11.02( 原
告誤載為 8
5.10.28)
/贈與
1/10
無
上訴人1/2、被
上訴人各5/20
93.10.15/ 買
賣
1/20
2/20
94.03.08/ 買
賣
無
3/20
579
16.92
79.12.17
99.12.29/ 買
賣
1/4
1/4
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
627
29.86
79.12.17
99.12.29/ 買
賣
1/4
1/4
上訴人1/2、被
上訴人各1/4
竹寮
段
996
3,677.71
52.11.27
90.09.11/ 買
賣
1/2
1/2
被上訴人各1/2
(續上頁)
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