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臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第121號
上 訴 人 李欣倩
被上訴人 卓玉菡
鄧世偉
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年2月27日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第1610號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人卓玉菡應給付上訴人新臺幣叁拾叁萬元，被上訴人鄧世偉應給付上訴人新臺幣肆拾柒萬元，及均自民國一○九年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。
本件上訴人於原審先位主張遭詐欺而與被上訴人間成立投資契約，依民法第184條、第185條請求被上訴人連帶賠償投資款新臺幣（下同）80萬元，備位主張兩造間成立投資契約但經其依約解除，被上訴人應返還投資款。
經原審判決其敗訴後，僅就原審備位之訴提起上訴，並追加依不當得利法律關係，請求被上訴人返還同上金額（見本院卷第45-47 頁、第72頁、第97頁）。
其追加之訴與原訴既均本於同筆投資款而為請求，可認請求之基礎事實同一，且尚無害於被上訴人程序權之保障及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜允之利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，依前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：被上訴人卓玉菡與訴外人即伊二姐李欣諺為舊識，於民國106 年1 、2 月間，卓玉菡邀約李欣諺投資其與配偶鄧世偉即將設立於高雄市○○區○○○○路00號之瀧籽食品股份有限公司（下稱瀧籽公司），李欣諺得知後亦將此訊息告知伊，伊即於106 年2 月6 月與李欣諺及訴外人蔡明宏相約於高雄市某咖啡店洽談投資瀧籽公司事宜（下稱系爭投資契約），並簽立股東協議書（下稱系爭協議書），嗣依系爭協議書所載，以如附表一所示方式支付投資款共計80萬元與被上訴人。
詎伊事後得知瀧籽公司於106 年2 月24日核准設立，但未登記為股份有限公司，登記資本額僅為42萬元，亦未登記伊為股東，均與系爭協議書約定不符，故伊於107 年1 月25日寄發存證信函指明被上訴人有違反前揭約定，並依系爭協議書第10條通知被上訴人應於函到5 日內履行上開義務，否則屆期將解除系爭投資契約，並請求返還投資款及相關損害賠償，被上訴人收受後置為不理，爰依系爭協議書第10條第1項請求被上訴人返還投資款。
並聲明：如主文第2項所示。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，主張如認兩造間未成立系爭投資契約，則備位依不當得利法律關係請求被上訴人返還投資款，於本院聲明：如主文所示。
二、被上訴人未於原審以及本院言詞辯論期日到場，惟據其先前於原審書狀答辯略以：伊等於106 年1 、2 月期間認識李欣諺，李欣諺提議伊等可創立自己之工廠，並稱伊等可技術投資60% 入股，再由李欣諺找尋投資人，期間上訴人與李欣諺復介紹蔡明宏予伊等認識，蔡明宏要求股份5%作為報酬，並要求伊等先支付25萬元現金，以協助尋找金主及通路銷售，之後伊等分2 次交付15萬元、10萬元予蔡明宏，然事後蔡明宏未履行其承諾，故此損失25萬元應由上訴人負責。
又上訴人未經公司允許私自寄賣商品，致損害達10多萬元，且上訴人於解約前違反系爭股東協議書第12條保密義務及營業秘密，多次向第三人洩密，並對其他人稱伊等積欠80萬元，及檢舉工廠、不實指控如環境、勞安問題，故伊等得向上訴人請求損害賠償及懲罰性違約金50萬元等語，資為抗辯。
被上訴人於本院則未到庭或以書狀為何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠兩造間業已合意成立系爭投資契約：⒈經查，系爭投資契約緣起，乃卓玉菡先告知李欣諺其配偶鄧世偉出身醬油世家，醬油生意獲利良好，並帶同李欣諺前往工廠參觀，表示其等想成立自己品牌並設立公司，而邀請李欣諺一同投資，李欣諺認為確屬可以投資的機會，亦將此訊息告知蔡明宏、甫歸國之上訴人，嗣後被上訴人表示由上訴人以出資80萬元，李欣諺、蔡明宏以及訴外人律師劉禹劭則以勞務出資等方式一同投資，並於106 年2 月6 月相約李欣諺、蔡明宏以及上訴人在高雄市某咖啡店洽談並簽立系爭協議書，李欣諺、蔡明宏以及上訴人在系爭協議書上「各股東姓名、住址及出資額」欄位書寫姓名、身分證號碼以及出資比例，並在系爭協議書最後簽名，而被上訴人當時未簽名之理由為其等表示要將系爭協議書拿回交給律師公證等情，經李欣諺、蔡明宏以及上訴人於臺灣橋頭地方檢察署107 年度調偵字第872 號案件（下稱系爭偵案）中證述與陳述明確（見系爭偵案他字卷第65-68 頁）。
核與證人劉禹劭於系爭偵案證稱：當時透過李欣諺認識被上訴人，被上訴人二人說他們與家人關係不好想自己出來開公司，資本額是5000萬元，之後李欣諺請其撰擬系爭協議書，在撰擬當時只有確定被上訴人二人的出資比例，其個人係以法律顧問的身份勞務作價出資。
就其了解，蔡明宏與李欣諺都是技術出資等語相符（見系爭偵案偵字卷第52-53 頁）。
衡以上開證人蔡明宏以及劉禹劭與兩造間本不相識，自無甘冒偽證刑責杜撰虛偽證詞構陷被上訴人之必要，且其等與證人李欣諺、上訴人間就投資過程、出資方式以及簽寫系爭協議書等過程之證述，互核一致，堪予採信。
⒉又查，卓玉菡於系爭偵案中亦坦陳：其與鄧世偉想自創品牌瀧籽醬油，有將此訊息告知李欣諺，李欣諺稱將介紹上訴人來投資，亦可幫忙向他人募資；
資本額設定為5000萬元係因與李欣諺討論後其認為較具規模的工廠約需5000萬元，簽約（即簽訂系爭協議書）時約定其與鄧世偉一人出資1500萬元，上訴人出資80萬元，蔡明宏與李欣諺不用出資，之後上訴人確實有出資80萬元，其亦設立登記成立瀧籽食品有限公司等語（見系爭偵案他字卷第75頁背面、偵字卷第88頁）；
鄧世偉亦稱：系爭投資契約過程如卓玉菡所述；
公司成立後上訴人有進來公司上班，李欣諺則繼續負責募資，蔡明宏是李欣諺介紹，之後也有幫忙接收訂單；
5000萬元資本額係李欣諺提議，但其也有跟卓玉菡稱好的工廠至少要5000萬元等語（見系爭偵案他字卷第76頁、偵字卷第90頁）。
且被上訴人於原審呈報之書狀，亦表示其等於106 年1 、2 月期間認識李欣諺，李欣諺提議其等可創立自己之工廠，並稱其等可技術投資60% 入股，再由李欣諺找尋投資人，期間上訴人與李欣諺復介紹蔡明宏予伊等認識等語（見原審審訴卷第109 頁），堪認被上訴人承認因自身想成立醬油自有品牌與公司，故確與上訴人、李欣諺、蔡明宏以及劉禹劭等人成立系爭投資契約，其等亦同意系爭協議書所記載內容，並因而成立瀧籽公司等情明確。
⒊再觀諸系爭協議書文首即「股東協議書」，宗旨為「就當事人就募集設立瀧籽食品股份有限公司事宜，本於誠意共同訂立股東協議書」，第1條敘明公司名稱、種類、登記地址以及營業範圍；
第2條則記載公司資本額為5000萬元，發行500 萬股，每股金額10元，各股東出資比例、出資金額與持股數，以及出資匯款方式；
第3條約定股份轉讓方式；
第4 至7 條約定公司業務執行、經營資金運用、會計年度報表事宜以及利潤分配方式；
第8條約明股東會議召開方式等內容（見原審審訴卷第19-29 頁），而被上訴人、上訴人、李欣諺、蔡明宏以及劉禹劭等人對於系爭協議書上揭內容均清楚知悉，業如前述，益徵上開6 人間確有因募集設立瀧籽公司，而合意依系爭協議書所載出資、執行公司業務、分配利潤等約定成立系爭投資契約。
另雖被上訴人未在系爭協議書上簽名，但卓玉菡於系爭偵案中明白表示：「我和鄧世偉沒有簽約，但也不是說契約不算數」等語（見系爭偵案偵字卷第90頁），且其與鄧世偉始終並無否認系爭投資契約成立，亦陳稱在簽定系爭協議書時在場並同意其上內容，是其等未在系爭協議書上簽名並無礙於系爭投資契約成立。
⒋再查，觀諸卓玉菡與上訴人間LINE訊息紀錄（如附表二），卓玉菡向上訴人表示系爭協議書是寫「投資」，對於上訴人希望贖回（應為退股取回投資款之意），卓玉菡亦表示同意，並且明白敘明上訴人得取回之投資款項為80萬元，但希望上訴人此後退出系爭投資事宜，足證兩造間確實成立系爭投資契約無訛（雖LINE訊息中兩人有提到借貸字句，但細繹前後文，應為上訴人建議以借貸名目計算其可以向卓玉菡取回之款項數額，並非卓玉菡確與上訴人間成立消費借貸契約）。
⒌綜合上開證人以及被上訴人證述與陳述、系爭協議書文義以及卓玉菡與上訴人間LINE訊息紀錄，堪認卓玉菡當時就系爭投資契約，係先向李欣諺要約，並請李欣諺尋找其他投資者，經李欣諺告知上訴人、蔡明宏、劉禹劭此情後，由劉禹劭負責撰擬系爭協議書，被上訴人於106 年2 月6 月相約李欣諺、蔡明宏以及上訴人在高雄市某咖啡店洽談並簽立系爭協議書，以上訴人出資80萬元，李欣諺、蔡明宏以及劉禹劭勞務方式出資等方式進行系爭投資等情明確。
㈡系爭投資契約業經上訴人依約解除：⒈系爭協議書第10條第1項約定：「任一方當事人違反本協議書之任何條款時，甲方得以書面於10日內通知該違約之當事人限期補正；
逾期未補正，或依其性質無法補正者，甲方得以書面請求該違約之當事人賠償損害及懲罰性違約金50萬元整，並得請求解除本協議書」、第1條第1 、2 項約定：「公司名稱：瀧籽食品股份有限公司」、「公司種類：當事人同意依中華民國法律之規定將本公司設立為一股份有限公司」；
第2條第1 、2 項約定：「公司資本額：本公司註冊資本額為5000萬元整，合計發行股數500 萬股，每股金額10元」、「股東李欣倩」（見原審審訴卷第19-20 頁、第26頁）。
經查，瀧籽公司於106 年2 月24日係以「有限公司」種類而申請核准設立，登記資本額僅為42萬元，此有商工登記公示資料查詢服務、公司登記資料查詢等在卷可佐（見原審審訴卷第43-46 頁、第77頁），故被上訴人並未依系爭協議書前揭約定內容設立登記瀧籽公司。
雖被上訴人於系爭偵案稱系爭協議書上記載5000萬元資本額，但在簽約前有取得上訴人以及李欣諺口頭同意5000萬元資本額僅為募資目標，得先以42萬元資本額成立公司云云（見系爭偵案偵字卷第88-91頁），然為上訴人以及李欣諺否認（見系爭偵案他字卷第65頁背面-66 頁面），且證人劉禹劭亦證稱：不知道後來瀧籽公司僅以42萬元資本額設立（見系爭偵案偵字卷第53頁），是認被上訴人前揭辯詞並無依據。
況查，如上訴人僅為投資股東之一，亦非負責人或主要執行業務者，並無可能同意自己出資金額遠超過瀧籽公司事後設立登記之資本額近2 倍，可證被上訴人於系爭偵案稱在簽約前有取得上訴人以及李欣諺口頭同意先以42萬元資本額成立公司云云，並無可採。
⒉又查，因被上訴人未依系爭協議書前揭約定設立登記瀧籽公司為股份有限公司，亦未登記5000萬元資本額或登記上訴人為股東，上訴人於107 年1 月25日寄發存證信函表示依系爭協議書第10條告知被上訴人應於函到5 日內履行上開義務，否則屆期將解除系爭投資契約，並請求返還投資款80萬元及相關損害賠償。
該存證信函因遷移而未經被上訴人收受，故上訴人以108 年5 月29日民事準備狀為解除系爭投資契約意思表示，該書狀於108 年6 月6 日送達被上訴人等情，有存證信函、書狀以及送達證書在卷可證（見原審審訴卷第47-50 頁、第99頁、第113-115 頁），故上訴人業已依約表示解除系爭投資契約之意思，其請求被上訴人分別返還如附表一所示投資款，自有理由。
末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」
民法第229條第2項及第233條第1項前段分別定有明文。
而查上訴人先位依系爭協議書請求被上訴人給付之金額，應以本院109 年7 月6 日準備程序筆錄送達最後一位被上訴人翌日即109 年7 月29日（本院卷第91頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
⒊至被上訴人辯稱上訴人應就蔡明宏收受之25萬元負責，以及上訴人另有違反系爭協議書約定而需負賠償責任云云，並無提出相關證據資料以資佐憑，自難信採，其依此主張扣抵後無庸返還上訴人投資款，顯無理由。
㈢按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。
本件上訴人先位之請求為有理由，已認定如上，故本院自無需就上訴人於二審所追加之備位之訴（即依不當得利法律關係請求返還）再為審酌。
四、綜上所述，原審因認上訴人不能舉證證明兩造間成立系爭投資契約，而為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 張維君
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 王紀芸
附表一：
㈠上訴人支付鄧世偉部分：47萬元
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│ 日期 │金額(元)│ 上訴人主張之金額流向 │卷證位置 │
│ │ │ （原審審訴卷第12-13頁）│ │
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│106.02.06 │ 100,000│李欣倩自富邦岡山簡易分行│【原證2】 │
│ │ │帳戶轉出10萬元至鄧世偉之│原審審訴卷│
│ │ │兆豐銀行北高雄分行帳戶 │第31-32頁 │
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│106.02.09 │ 180,000│李欣倩自富邦岡山簡易分行│【原證2】 │
│ │ │帳戶分別轉出9萬元、9萬元│原審審訴卷│
│ │ │至鄧世偉之兆豐銀行北高雄│第33頁 │
│ │ │分行帳戶 │ │
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│106.02.10 │ 90,000│李欣倩自富邦岡山簡易分行│【原證2】 │
│ │ │帳戶轉出9萬元至鄧世偉之 │原審審訴卷│
│ │ │兆豐銀行北高雄分行帳戶 │第33頁 │
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│106.02.11 │ 100,000│李欣倩自富邦岡山簡易分行│【原證2】 │
│ │ │帳戶轉出10萬元至鄧世偉之│原審審訴卷│
│ │ │兆豐銀行北高雄分行帳戶 │第33頁 │
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│ 合計： 47萬元 │
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㈡上訴人支付卓玉菡部分：33萬元
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│ 日期 │金額(元)│ 上訴人主張之金額流向 │卷證位置 │
│ │ │ （原審審訴卷第12-13頁）│ │
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│106.02.07 │ 94,000│1.李欣倩自富邦岡山簡易分│【原證2】 │
│ │ │ 行帳戶分別轉出5 萬元 │原審審訴卷│
│ │ │ 、4 萬4 千元 │第32-33頁 │
│ │ │2.李欣倩自澳洲聯邦銀行外│【原證3】 │
│ │ │ 幣帳戶提領新台幣1萬元 │原審審訴卷│
│ │ │ （澳幣424.01元） │第35-36頁 │
├─────┼────┤3.在蔡明宏所介紹位於台北│ │
│106.02.07 │ 10,000│ 之電影公司，由李欣諺陪│ │
│ │（僅交付│ 同交付上開9 萬4 千元、│ │
│ │6,000 元│ 及1 萬元中之6000元，共│ │
│ │） │ 計10萬元予卓玉菡 │ │
├─────┼────┼────────────┼─────┤
│106.02.13 │ 90,000│1.李欣倩自富邦岡山簡易分│【原證2】 │
│ │ │ 行帳戶分別提領5萬元、4│原審審訴卷│
│ │ │ 萬元 │第31、33頁│
│ │ │2.李欣倩自澳洲聯邦銀行外│【原證4】 │
│ │ │ 幣帳戶轉入訴外人李欣諭│原審審訴卷│
│ │ │ 所有臺灣銀行帳戶117359│第37-39、 │
├─────┼────┤ 元、235310元，於106.02│41頁 │
│106.02.08 │ 117,359│ .13 分別提領7 筆2 萬元│ │
│106.02.13 │ │ ，共14萬元 │ │
│ │ 235,310│3.由李欣諺陪同於106.02. │ │
│ │( 僅交付│ 23交付23萬元予卓玉菡 │ │
│ │140,000 │ │ │
│ │元) │ │ │
├─────┴────┴────────────┴─────┤
│ 合計：33萬元 │
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附表二（上訴人與卓玉菡間LINE訊息，他字卷第98-104頁）：㈠8月22日下午8時48分至8時57分
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│上訴人：唉。你們一下子把事情搞得這麼複雜。我只能保護自己了│
│ ……從那個傻眼的15000 ，再來你跟他們的糾紛……我真│
│ 心覺得還是法律公證了比較有保障。 │
├─────────────────────────────┤
│卓玉菡：當時我們簽約，都是律師準備的文件也不是我打的文件。│
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│上訴人：如果是借貸憑證，兩年期滿120 萬，如果你那邊沒問題，│
│ 滿期一年我拿100 萬，如果滿期半年，就是90萬……按比│
│ 例算。 │
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│卓玉菡：借貸？我怎算跟你借貸了 │
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│上訴人：你當時有問我。是要投資還是要算借貸…… │
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│卓玉菡：律師那寫投資你說我給你借貸、全部文件都在律師那？ │
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│上訴人：名目是什麼都沒關係，你要寫投資的話，當初你以增資為│
│ 募資，結果資本額不符合，這些更麻煩。 │
│ 我只是要給雙方方便。 │
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│卓玉菡：多少就是多少。 │
│ 這個我會處理！謝謝你當時也給的方便。我們也是很認真│
│ 在做我們的事。 │
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│上訴人：恩，我沒意見，就算是以投資，我說要以我剛剛說的那個│
│ 方式贖回，也只是給你建議。 │
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│卓玉菡：好的謝謝你！我知道。 │
└─────────────────────────────┘
㈡11月14日上午8時52分至下午11時33分
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│卓玉菡：我是10月才委託辦他經費審核沒有那麼快，預計都是明年│
│ 二月會知道五月才撥款。 │
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│上訴人：所以也不確定明年是不是會有錢是吧？ │
│ 因為你說二月才會知道。抽回的話拿回多少？ │
├─────────────────────────────┤
│卓玉菡：80萬。還是我寫張借據給你，安心點呢？ │
├─────────────────────────────┤
│卓玉菡：為什麼要從新寫？ │
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│上訴人：因為談很多次了。每次說的不一樣。你上次跟我說，年底│
│ 我就能拿到錢。所以上面應該要壓時間。你現在說是借據│
│ ，那為何我要寫退出同意書？所以不就矛盾了嗎，所以我│
│ 們做下來談吧。 │
├─────────────────────────────┤
│卓玉菡：我看一下。借據方式也是上次你跟安琪提起我們也是想說│
│ 照辦！但是借據等同是現金借貸，沒有理由還是股東方式│
│ ，所以要寫借據給你我沒有問題但是要同意退出幕僚。 │
└─────────────────────────────┘
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