臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,上易,168,20200819,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第168號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司（原名中華成長三
資產管理股份有限公司）

法定代理人 李天送
訴訟代理心 陳依伶律師
被上訴人 張簡揚民

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109 年1 月31日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第693 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人林美妗即林淑娟於民國84年7 月間向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款新臺幣（下同）190 萬元。

嗣林美妗未能依約還款，尚積欠合作金庫本金1,835,067 元及自86年5 月17日起算之利息、違約金未清償（下稱系爭債權）。

嗣於93年2 月間，合作金庫將系爭債權讓與上訴人，上訴人並經原審換發102 年度司執字第169588號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。

而林美妗所有坐落於高雄市○○區○○○段0000地號土地，應有部分2/9（下稱系爭土地）前於84年11月15日設定擔保債權總金額150 萬元之抵押權予被上訴人，存續期間自84年11月10日起至85年11月10日止，清償日期為85年11月10日（下稱系爭抵押權），迄今尚未塗銷。

被上訴人與林美妗間並無債權債務關係，縱認有債權債務關係，系爭抵押權清償日期既登記為85年11月10日，依一般請求權之時效期間15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至遲已於100 年11月10日完成，被上訴人於時效完成後，迄今已逾5 年未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已逾除斥期間而消滅。

為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。

求為判命：㈠確認被上訴人與林美妗間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。

㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

二、被上訴人則以：林美妗係被上訴人表妹，84年間林美妗確實有向被上訴人借款150 萬元並設定系爭抵押權，林美妗雖是親戚，但偶爾會還一次錢，已陸續還款合計252,000 元，最後一次還款日期係108 年6 月28日，系爭抵押權所擔保之債款債權，尚未逾時效等語為辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人與林美妗間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。

㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

被上訴人則答辯聲明：如主文所示。

四、兩造不爭執之事項：㈠林美妗於84年7 月間向合作金庫借款190 萬元，嗣因未能依約還款，尚積欠合作金庫系爭債權。

迨至93年2 月間，合作金庫將系爭債權讓與上訴人，上訴人並經原審換發系爭債權憑證。

㈡林美妗於84年11月15日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。

㈢林美妗自99年2 月2 日起至108 年6 月28日止，陸續匯款至被上訴人郵局第00000000000000號帳戶，金額合計252,000元。

五、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在，如果存在，其請求權時效於何時完成？被上訴人是否於時效完成後5 年內實行其抵押權？上訴人請求確認系爭抵押權不存在並塗銷系爭抵押權，是否有理由？

六、經查：㈠本件林美妗於84年7 月間向合作金庫借款190 萬元，嗣因未能依約還款，尚積欠合作金庫系爭債權。

迨至93年2 月間，合作金庫將系爭債權讓與上訴人，上訴人並經原審換發系爭債權憑證。

林美妗另於84年11月15日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人等節，為兩造所不爭執（見本院卷第68頁），並有消費者貸款申請書、借據、變更借據契約、債權讓與證明書、系爭債權憑證及系爭不動產登記謄本在卷可稽（見原審審訴卷第6 頁至第18頁、第23頁至第25頁），自堪信為真實。

㈡上訴人雖主張被上訴人與林美妗間並無債權債務關係等云云，惟為被上訴人所否認，並抗辯稱林美妗確實有向其借款150 萬元，偶爾會還一次錢，已陸續還款合計252,000 元等語。

查林美妗自99年2 月2 日起至108 年6 月28日止，陸續匯款至被上訴人郵局第00000000000000號帳戶，金額合計252,000 元等節，為上訴人所不爭執（見本院卷第68頁），並有中華郵政股份有限公司高雄郵局108 年9 月30日高營字第1080001677號函檢附之上開帳號交易明細資料在卷可佐（見原審卷第129 頁至第159 頁）。

依上開匯款所示，林美妗係於99年2 月2 日匯款2 萬元、1 萬元、同年4 日匯款3 萬元、同年月6 日匯款3 萬元、同年月8 日匯款1 萬元、同年5 月26日匯款3 萬元、同年7 月1 日匯款15,000元、同年7 月12日匯款11,000元；

100 年10月26日匯款2 萬元；

108 年1 月18日匯款3,000 元、同年月21日匯款3,000 元、同年月22日匯款4,000 元、同年月23日匯款1 萬元、同年3 月18日匯款5,000 元、同年5 月2 日匯款2 萬元、同年月30日匯款12,000元、同年6 月28日匯款19,000元，合計252,000 元，有上開交易明細資料可佐。

上開多筆匯款時間雖非固定，惟均屬小額匯款，與一般借款人分期償還借款之方式並無不符，亦與被上訴人抗辯稱林美妗偶爾會還一次錢等語相符，再參以被上訴人與林美妗為表兄妹親屬關係，依一般社會經驗，親屬間借貸並非當然會簽立借據，於抵押權上載清償日屆期後，基於親屬情誼未催促還款或實行抵押權，亦所在多有，故被上訴人無法提出借據，且於系爭抵押權清償日期屆至後，未實行抵押權等情，與常情並無相違。

即便林美妗於原審未到庭應訊，且被上訴人稱年代久遠無法提出交付借款150 萬元之資料，仍足認被上訴人抗辯稱林美妗確實有向其借款150 萬元並設定系爭抵押權等語，為可採信，林美妗上開匯款合計252,000 元，自係為清償借款所為。

上訴人主張被上訴人與林美妗間並無債權債務關係等云云，自不足採。

㈢按消費借貸返還請求權之時效，按之民法第125條規定為15年。

消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項定有明文。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號裁判意旨可資參酌。

本件上訴人雖主張依一般請求權之時效期間15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至遲已於100 年11月10日完成等云云，惟林美妗自99年2 月2 日起至108 年6 月28日止，陸續清償252,000 元等節，業如前述，依上開規定及說明，林美妗所為之清償，自係承認被上訴人對其之借款債權，當無疑義。

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段亦規定明確。

本件被上訴人陳稱系爭抵押權設定時有約定以法定利率即年息5%計算利息乙節，為上訴人所不爭執（見本院卷第68頁），則林美妗自99年2 月2 日起至108年6 月28日止，陸續清償252,000 元，顯不足以抵充150 萬元借款於上開期間內所生之利息，故系爭抵押權所擔保之借款債權150 萬元迄今未經林美妗清償，且未罹於15年之請求權時效，應堪認定。

上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權時效已完成，即無所據，其訴請確認系爭抵押權不存及塗銷系爭抵押權，自難認有憑。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為判命確認被上訴人與林美妗間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記塗銷，均為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 吳璧娟