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臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第406號
上 訴 人 陳輝陽
被 上訴 人 官玉純
訴訟代理人 蔡麗珠律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109 年10月7 日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第402 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決逾如附件所示部分之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）107 年度司拍字第550 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107年度司票字第4616號裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，以對上訴人有借款債權新臺幣（下同）150 萬元未獲清償為由，聲請強制執行上訴人所有坐落高雄市林園區中芸段1121-6、1121-15 、1121-16 、1123-2、1123-10 、1123-11地號土地（下合稱系爭土地）及其上未保存登記建物（門牌號碼：高雄市○○區○○里○○○路0 巷00○0 號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地）等財產，經高雄地院108 年度司執字第50871 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。
惟上訴人於民國106 年10月13日以系爭土地為被上訴人設定登記擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權，以及簽發票據號碼：CH391261、發票日106 年10月19日、票面金額150 萬元之本票（下稱系爭本票），均係為向被上訴人借貸150 萬元（下稱系爭借款），被上訴人卻未依約如數交付借款，逕予扣除3 個月利息112,500 元、設定費11,800元、塗銷費2,000 元、不明用途款2,200 元，實際僅給付上訴人1,371,500 元，是兩造間借款本金僅1,371,500 元而非150 萬元，且上訴人係向被上訴人個人借款而非向當舖借款，依民法第205條規定，被上訴人對於超過週年利率20%之利息無請求權。
又系爭本票裁定記載可強制執行之利息利率為週年利率6%，兩造間借款利息利率應以週年利率6%計算，上訴人所繳納超過此利率之利息應抵充本金。
再者，被上訴人請求強制執行之逾期違約金以月息三分計算，其金額過高，應予酌減。
綜上，被上訴人聲請強制執行拍賣抵押物並無理由，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，爰依強制執行法第14條第2項提起本件訴訟等語。
並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊為佳信當舖之負責人，依當舖業法第11條第2項規定，當舖業所收取利息之年利率最高不得超過30%。
又上訴人前向伊借款150 萬元，並提出其名下所有之系爭土地及系爭房屋供伊設定不動產抵押權，雙方於106 年10月12日簽署借款約定書（下稱系爭約定書），且當日委託訴外人即地政士莊俊星辦理不動產抵押權設定，上訴人亦簽發系爭本票交予伊作為擔保。
嗣伊於106 年10月19日有先交付150 萬元給上訴人，惟因上訴人須支付系爭土地抵押權設定登記及系爭房屋稅籍移轉之相關規費、代書費共14,000元（下稱系爭費用）予莊俊星，加以上訴人同意預扣兩期利息即75,000元作為最後兩期應付利息清償之擔保，故當日上訴人從伊處收受之上開150 萬元中取出14,000元給莊俊星、75,000元給伊後，收受金額為1,411,000 元。
又上訴人迄今僅給付如附表所示利息，經計算後上訴人僅繳息至107 年7 月18日，此後之利息即未再繳納，依系爭約定書第9條，上訴人未依約按月繳納利息且積欠利息已超過2 個月，其債務視為到期，伊得請求上訴人全數清償150 萬元之借貸債務。
伊遂分別依法取得系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定，自得持之為執行名義，對上訴人所有系爭房地為強制執行。
退步言之，縱法院認定超過週年利率20％部分之利息無請求權，伊每年僅得收取利息30萬元，目前上訴人僅繳利息30萬元，至多僅1 年利息，其餘107 年11月後之利息上訴人亦未給付，依照系爭約定書第9條，上訴人亦未按期攤還利息，業已喪失期限利益，依約上訴人應立即全部償還，故伊對上訴人財產為強制執行，實屬有理等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決系爭執行事件，關於被上訴人聲請強制執行之債權於超過1,387,500 元，及自107 年9 月20日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，及自107 年9 月20日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之違約金部分之強制執行程序，應予撤銷；
並駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造曾於106 年10月12日簽立系爭約定書，系爭約定書所為之記載形式上為真正；
上訴人並開立系爭本票予被上訴人。
㈡上訴人曾提供系爭土地予上訴人設定200 萬元之最高限額抵押權，以擔保系爭約定書之債務。
㈢設定抵押權之費用14,000元（下稱系爭費用）兩造約定由上訴人負擔。
㈣上訴人歷年所繳付之利息如附表所示。
㈤被上訴人於簽立系爭約定書後，實際僅交付1,387,500 元予上訴人。
㈥系爭執行事件執行程序尚未終結。
五、本件爭點：㈠系爭借款之實際借貸之金額為若干？利率應為若干？㈡系爭借款所約定之違約金是否過高？應以若干為適當？㈢上訴人請求撤銷系爭執行事件執行程序，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭借款之實際借貸之金額為若干？利率應為若干？⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。
⒉經查，兩造既不爭執於簽立系爭約定書後，已約定系爭費用由上訴人負擔（見不爭執事項㈢），故被上訴人於簽立系爭約定書後，含上開應由上訴人負擔之14,000元在內，實際僅交付1,387,500 元予上訴人（見不爭執事項㈤），則如被上訴人未為其他舉證，兩造間借貸之金額即為1,387,500 元。
⒊被上訴人雖稱兩造約定借款150 萬元，係因先扣除1 個月利息37,500元，以及2 個月保證金75,000元，以作為於上訴人未依約還款時用來抵償利息之擔保云云。
惟上訴人既已提供其所有不動產設定抵押權作為還款擔保，是上開所謂保證金實屬巧立名目所扣除之款項，而與預扣利息性質無異，自均不應計入所實際交付予上訴人之款項數額內，被上訴人此部分之主張，難為其有利認定之處。
⒋上訴人雖主張被上訴人除預扣3 個月利息及系爭費用外，尚有其餘扣款，並提出手寫扣款明細表（下稱系爭明細表）為據（見原審審訴卷第11頁上方單據）。
惟證人即被上訴人之夫鄭坤煌證稱：系爭明細表是我叫會計黃子珍寫的，並拿給上訴人，因上訴人要借150 萬元，且說要借3 個月，請我先試算給他看，但最後上訴人說他沒辦法在3 個月內還款，所以我們沒有依照系爭明細表去計算本件借出的最後金額，系爭明細表所載設定費是指辦理抵押權設定登記的代書費、規費，當時只拿一筆房地下去試算，系爭明細表內容僅是試算等詞（見原審訴字卷第242 頁）。
核系爭明細表所載設定費金額為11,800元，與證人即為兩造辦理抵押權設定之代書莊俊星於原審所證述：原審訴字卷第47頁之登記費用明細表是我作的，設定規費為2,160 元，辦理土地設定及房屋稅籍移轉之手續費分別為6,800 元及4,000 元，其他規費3,276 元，總共費用是14,076元，後來實收14,000元等語（見原審訴字卷第141 頁），數字有明顯出入，堪認證人鄭坤煌所證述系爭明細表為試算金額，應屬真實。
是上訴人既未提出其他證據，復於本院就被上訴人實際交付之金額未再有意見（見本院卷第79頁），上訴人此部分之主張，即屬無據。
⒌就系爭借款之借貸利率部分，被上訴人雖稱其經營當舖業，上訴人係向當舖借款，故依當舖業法第11條第2項規定，其得向借款人即上訴人收取之利息利率最高為週年利率30% 云云，並提出臺南市直轄市當舖商業同會公會公告為證（見原審訴字卷第33頁）。
且證人鄭坤煌、證人即辦理抵押權設定登記之莊俊星均證稱上訴人係向被上訴人所經營當舖借款等詞（見原審訴字卷第142 、242 頁）。
惟查：⑴按當舖業指依本法申請許可，專以經營質當為業之公司或商號；
持當人指以動產為擔保，向當舖業借款之人；
質當指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為，當舖業法第3條第1 、3 、4 款定有明文。
是以借款人須以動產為擔保並將之交付於當舖業，以此向當舖業借款、付息，始有當舖業法相關規定之適用。
本件上訴人係以其所有系爭土地、系爭房屋等不動產作為擔保品，向被上訴人「個人」借貸金錢乙節，有系爭約定書可證（見原審訴字卷第35至39頁），非以「動產」作為借款之擔保，自非持動產為擔保而向當舖業者借款之持當人。
縱上訴人收受之借款款項係由被上訴人所經營當舖之會計經手處理（此經證人即會計黃子珍於原審證述在卷，見原審訴字卷第210 至211 頁），亦難認兩造間本件借款之約定利率有當舖業法第11條第2項規定之適用，而應回歸民法之規定。
⑵按約定利率超過週年20％者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，且經債權人受領者，債務人即不得請求債權人返還（最高法院29年渝上字第1306號民事判決先例意旨參照）。
查系爭約定書第3條約定，上訴人每月應繳納37,500元之利息（見原審訴字卷第35頁），依上訴人實際借貸本金1,387,500 元計算，被上訴人所收取利息利率高達約週年利率32% （計算式：37,500÷1,387,500 ×12＝0.32，小數點第三位以下四捨五入），是被上訴人於系爭執行事件所聲請執行之利息逾週年利率20% 部分，應無請求權而不得強制執行。
⑶然上訴人於提起本件訴訟前，繳納利息之情形及金額如附表所示，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。
上訴人既自承其所繳如附表所示金額均係繳付利息而非本金等語（見原審訴字卷第138 頁），縱被上訴人向上訴人所收取如附表所示利息已逾週年利率20% ，然上訴人既已為任意給付，依前開說明，自不得再請求被上訴人返還，亦不得再主張被上訴人所收取逾週年利率20％以上之利息應另抵充107 年12月19日後之利息或抵充本金。
上訴人所舉最高法院41年台上字第807 號判決先例，係針對債務人負數宗債務，惟所為給付不足清償全部債務時之抵充順序而為闡釋，既已明示該個案與債務人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，自與本件上訴人自行任意給付如附表所示利息予被上訴人相異，無適用餘地。
⑷上訴人雖又稱因以系爭本票裁定作為執行名義，方能執行上訴人名下之未保存登記建物，故系爭借款之利息應以週年利率6 ％計算云云。
然除系爭本票裁定外，被上訴人尚持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，而系爭拍賣抵押物裁定之債權證明文件，即為系爭約定書。
因系爭房屋為未保存登記建物，非系爭拍賣抵押物裁定效力所及，是系爭執行事件，實係複數強制執行程序合併執行，即被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行系爭「土地」，另再以系爭本票裁定為執行名義，聲請執行系爭「房屋」，僅合併於單一執行程序予以執行。
是就拍賣系爭土地之強制執行程序，執行之債權即系爭借款債權，此部分之債權，依前所述，約定利率自應以週年利率20％計算（違約金之部分詳後述）。
然就拍賣系爭房屋之部分，其債權本金金額除應與系爭借款本金相同外，其利率應依系爭本票所載以週年利率6 ％計算。
惟系爭借款及系爭本票既實係表彰同一債權，被上訴人自不得重複受償，而不待言。
上訴人主張系爭執行程序中，債權利率均應係週年利率6 ％計算，並無理由。
㈡系爭借款所約定之違約金是否過高？應以若干為適當？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
民法第250條、第252條定有明文。
次按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過週年利率20% ，即謂其超過部分無請求權。
違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。
惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。
⒉依系爭約定書第5條約定：逾期違約罰金依約定月息加付20％計算（經計算後為月息三分即3 ％，換算後為週年利率36％【見原審訴字卷第35頁】），是兩造就前開違約金既未為特別約定其為懲罰性之違約金，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。
審酌上訴人前已依原約定利息利率（週年利率32% ）支付共30萬元利息，且違約金係連續不斷發生，依兩造約定利率及實際借款本金金額計算，1 年期間之違約金數額即高達495,500 元（計算式：1, 387,500元×36% ＝495,500 元），而本件借款相關之系爭費用均由上訴人負擔，目前一般銀行貸款之利息及違約金利率亦已大幅降低，兩造間借款雖屬民間借貸而較重視債務人個人信用，然上訴人已提供其所有系爭土地、房屋作為還款擔保，信用風險相對較低，尚無以高額違約金督促債務人履行之必要等情，認前開違約金約定，尚屬過高，應酌減為週年利率6 ％，較為合理。
㈢上訴人請求撤銷系爭執行事件執行程序，有無理由？依前所述，就系爭土地之強制執行程序，執行債權既為系爭借款債權，金額為1,387,500 元，且利率及違約金，應分別以週年利率20％及6 ％計算；
另就系爭房屋之強制執行程序，除金額應與系爭借款債權同外，利率應以6 ％計算，是被上訴人所為對系爭土地及系爭房屋強制執行之聲請，於前揭範圍內，為有理由，逾前揭範圍之部分，即不應准許。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，於如附表所示之範圍內，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審判決逾如附表所示之範圍部分，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請之部分，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
又本件事證已明，兩造其餘之攻、防方法及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 郭蘭蕙
附件：
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│主 文 內 容 │
├──┼──────────────────────────┤
│1 │臺灣高雄地方法院108 年度司執字第50871 號拍賣抵押物強│
│ │制執行事件，關於被上訴人以臺灣高雄地方法院107 年度司│
│ │拍字第550 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行系爭「│
│ │土地」部分之債權，於超過新臺幣1,387,500 元，及自107 │
│ │年9 月20日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，及│
│ │自107 年9 月20日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之違│
│ │約金部分之強制執行程序，應予撤銷。 │
├──┼──────────────────────────┤
│2 │臺灣高雄地方法院108 年度司執字第50871 號拍賣抵押物強│
│ │制執行事件，關於被上訴人以臺灣臺南地方法院107 年度司│
│ │票字第4616號裁定聲請執行系爭「房屋」部分之債權，於超│
│ │過新臺幣1,387,500 元，及自107 年9 月20日起至清償日止│
│ │，按週年利率6 ％計算之利息之強制執行程序，應予撤銷。│
├──┼──────────────────────────┤
│備註│臺灣高雄地方法院107 年度司拍字第550 號拍賣抵押物裁定│
│ │與臺灣臺南地方法院107 年度司票字第4616號裁定為同一債│
│ │權，上開編號1、2重疊部分，不得重複受償。 │
└──┴──────────────────────────┘
附表：
┌──┬───────┬──────┐
│編號│還款日期 │還款金額 │
├──┼───────┼──────┤
│1 │106 年11月21日│3 萬7,500 元│
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│2 │106 年12月18日│3 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│3 │107 年1 月26日│3 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│4 │107 年2 月27日│3 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│5 │107 年3 月28日│3 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│6 │107 年5 月18日│3 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│7 │107 年6 月21日│2 萬元 │
├──┼───────┼──────┤
│8 │107 年6 月25日│1 萬7,500 元│
├──┼───────┼──────┤
│9 │107 年7 月17日│2 萬元 │
├──┼───────┼──────┤
│10 │107 年8 月2 日│1 萬元 │
├──┼───────┼──────┤
│11 │107 年12月19日│7,500 元 │
├──┼───────┼──────┤
│總計│ │30萬元 │
└──┴───────┴──────┘
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