臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,上易,77,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第77號
上 訴 人 蘇郁翔
被上訴人 黃蘇春娥
訴訟代理人 蔡念辛律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108 年11月4 日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第231 號第一審判決提起上訴，本院於109 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人即上訴人之兄許仲廷於民國105 年10月間，向伊借款新臺幣（下同）100 萬元，未約定清償期（下稱系爭借款），上訴人在許仲廷所簽發，如原判決附表所示本票（下稱系爭本票）之正面，記載「本人蘇郁翔替許仲廷擔保，如許仲廷未償還，本人蘇郁翔每月償還本金5 萬元整」等語，而為系爭借款之普通保證人，伊收受系爭本票後，已依約交付許仲廷100 萬元。

惟經伊屆期提示本票後，未獲清償，伊遂以原法院106 年度司票字第869 號本票裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請對許仲廷之財產為強制執行，經原法院以108 年度司執字第9144號執行事件（下稱系爭執行事件）執行無效果，並於108 年2 月27日核發債權憑證（下稱系爭債權憑證），依民法第739條規定，伊自得請求上訴人就系爭借款負保證人之償還責任。

又系爭債務雖未約定清償期，然伊以民事起訴狀催告上訴人給付，迄108 年4 月29日已屆1 個月期限，上訴人應給付自108 年4 月30日起至同年9 月30日止，已到期之30萬元，並應自108 年10月30日起迄109 年11月30日止，按月於每月30日前給付伊5 萬元。

爰提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人30萬元，及自108 年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

並應自108 年10月30日起至109 年11月30日止，按月於每月30日前給付被上訴人5 萬元。

二、上訴人則以：伊於系爭本票上記載為許仲廷「擔保」」等字樣，核與伊為系爭本票共同發票人應擔保付款之責相符，並非與被上訴人間有民法保證之意思表示合致。

又票據法之「擔保」與「保證」本不相同，票據保證人須以「保證」字義為限，是系爭本票上所為上開之記載，無從解為擔任票據保證人，遑論係擔任民法上之保證人。

況伊與許仲廷為共同發票人，係就發票行為負連帶清償責任，若伊於系爭本票上又擔任許仲廷之保證人，實則保證自己關於發票人之債務，其票據保證契約亦因混同而消滅等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（本院卷第62頁）㈠上訴人之兄許仲廷於105 年10月間向被上訴人借得系爭借款，未約定清償期，由許仲廷及上訴人共同簽發並交付系爭本票，上訴人於系爭本票記載「本人蘇郁翔替許仲廷擔保，如許仲廷未償還，本人蘇郁翔每月償還本金5 萬元整」等語。

又被上訴人於提示系爭本票未獲付款後，以許仲廷及上訴人係系爭本票之共同發票人，聲請原法院准許對系爭本票為強制執行。

經原法院為系爭裁定後，上訴人聲明不服，提起抗告，經原法院107 年度抗字第14號裁定以上訴人之發票行為附有條件，違反票據法第120條第1項第4款規定，就上訴人部分予以廢棄，改為駁回被上訴人之聲請，有系爭本票、上開2 份裁定在卷可稽（見原審卷第25頁、第49至53頁）。

㈡嗣被上訴人以系爭裁定聲請原法院以107 年度司執字第00000 號（併入107 年度司執字第56057 號）對許仲廷之財產為強制執行，因許仲廷無財產可供執行，而發給債權憑證。

被上訴人於108 年間再聲請原法院以系爭執行事件對許仲廷為強制執行，仍無效果，經原法院於108 年2 月27日核發系爭債權憑證等情，有系爭債權憑證在卷足證（見原審卷第27頁）。

㈢許仲廷與被上訴人間為不定期消費借貸關係，經被上訴人定1 個月以上時間催告後，已於108 年4 月30日屆期。

五、本件之爭點：被上訴人主張上訴人為許仲廷100 萬元債務之保證人，是否有據？茲敘述得心證之理由如下：㈠按本票為發票人簽發一定金額，於指定之到期日，由自己無條件支付受款人或執票人之票據，是本票發票人不得附條件，此觀之票據法第120條第1項第4款規定，本票應記載「無條件擔任支付」自明。

如記載條件，即與本票之本質不符而牴觸法律之規定，該發票行為應屬無效。

次按，票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力；

本票之保證，應在本票或其謄本上，記載保證之意旨、被保證人之姓名、年月日等，並由保證人簽名；

保證人與被保證人負同一責任，票據法第12條、第124條準用同法第59條第1項、第61條第1項亦有明文。

又票據上記載票據法所未規定之事項者，僅不生票據上之效力，而非絕對不生通常法律上之效力（最高法院50年度台上字第1372號判決意旨參照）。

再按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。

準此，保證契約由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致時，即已成立。

㈡本件被上訴人主張：兩造間成立民法上保證契約，伊得依保證法律關係，請求上訴人代負履行責任等語，雖為上訴人所否認，並辯稱：伊在系爭本票為記載並簽名，係基於發票之意思，非為票據保證，兩造間亦無民法上之保證關係存在云云。

經查：⒈上訴人於系爭本票之發票人欄簽名，並同時於系爭本票正面記載：「本人蘇郁翔替許仲廷擔保，如許仲廷未償還，本人蘇郁翔每月償還本金5 萬元整」等語，亦即上訴人係於許仲廷未給付系爭本票票款時，始按月清償本金5 萬元，此與本票之發票人，不得附條件之性質不符，依前揭說明，上訴人於系爭本票之發票行為即屬無效。

又本票保證須由保證人記載保證之旨，並與被保證人負同一責任，故上訴人於系爭本票正面記載擔保分期清償票款，乃非與發票人負同一無條件付款責任，核係記載票據法所未規定之事項，依同法第12條規定，不生本票保證之效力。

⒉上訴人既在系爭本票正面記載為許仲廷擔保，如其未償還，願每月分期清償本金5 萬元等內容，而被上訴人收受系爭支票後，即依約交付系爭借款等情，為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠、原審卷第67頁）。

觀諸前揭借款過程，可認被上訴人主張許仲廷於105 年10月間向其借款時，因許仲廷債信非佳，故要求須由上訴人擔任保證人始願借款等情，應堪採信。

是以，上訴人於系爭本票所為記載，自有負借款保證責任之意。

易言之，兩造間就上訴人關於系爭借款願負保證責任，顯有意思之合致，參照上開說明，民法之保證契約即屬成立，亦不因上訴人不負票據上之發票、保證責任，即謂其不負民法保證之責。

故上訴人辯稱兩造間並無民法保證關係云云，並不足採。

此外，上訴人不負票據上發票及保證責任，上訴人辯稱其票據保證契約亦因混同而消滅云云，亦不可採。

㈢次按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文。

查，被上訴人已就許仲廷之財產強制執行無效果乙節，有108 年2 月27日之系爭債權憑證在卷可稽（見原審卷第27頁），而許仲廷與被上訴人間為不定期消費借貸關係，經被上訴人以起訴狀繕本送達為催告，經上訴人於108 年3 月29日收受，於同年4 月29日屆滿1 個月等情，有起訴狀繕本送達證書在卷可憑（見原審卷第39頁）。

是以，上訴人依民法保證之法律關係，自108 年4 月30日起，即應按月清償5 萬元，而迄至同年9 月30日止，已到期金額為30萬元。

其餘70萬元借款，上訴人則應自108 年10月30日起迄109 年11月30日止，按月於每月30日前給付被上訴人5 萬元。

六、綜上所述，被上訴人依民法保證之法律關係，請求上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達後之108 年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

並自108 年10月30日起迄109 年11月30日止，按月於每月30日前給付5 萬元，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿
法 官 李育信
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 賴梅琴