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臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度勞上易字第34號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被上訴人 馮福全
陳世榮
涂文正
林國雄
謝耀龍
陳秋良
楊祥貴
林勝任
陳元芳
李昭政
李茂儀
林憲川
唐新雲
上13人共同
訴訟代理人 葉錦郎律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國108年12月11日臺灣屏東地方法院108年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人前均受僱於上訴人所屬屏東區營業處，退休前分別擔任之職位係被上訴人馮福全、陳世榮、林國雄為業務管理監，涂文正為電機工程師；
被上訴人楊祥貴為電機工程員，謝耀龍、陳秋良、林勝任、陳元芳、李昭政、李茂儀、林憲川、唐新雲為線路裝修員，且均自原判決附表（下稱附表）「退休日期」欄所示之日期退休。
因上訴人為經濟部轄下機關，而被上訴人馮福全、陳世榮、涂文正、林國雄4 人為派用人員，屬勞動基準法（下簡稱勞基法）第84條所稱之公務員兼具勞工身分者，依勞基法第84條規定，退休金給與標準依修正前經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱經濟部退休辦法）第3條、第6條之規定計算之。
另被上訴人謝耀龍、陳秋良、楊祥貴、林勝任、陳元芳、李昭政、李茂儀、林憲川和唐新雲等9 人屬勞基法所稱之勞工，依勞基法第84條之2 規定，退休金給與標準依其工作年資於勞基法73年8 月1 日施行前後，分別依臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款與勞基法第55條第1項之規定計算之。
㈡被上訴人受僱於上訴人期間，上訴人為因應24小時配電線路搶修復電工作，採二班制輪流作業，週一至週五為上午8時至下午5時，下午5時至晚上8時（上合稱白天班），晚上8時至翌日上午8時（下稱大夜班），週六、日為上午8時至晚上8時，晚上8時至翌日上午8時（下稱假日班），每日排班，若未排到大夜班或假日班，則為白日班，各班工作性質均相同，僅服勤時間不同，上訴人並按被上訴人等人輪值大夜班而發給夜點費新臺幣（下同）400元（下稱夜點費），且係針對勞動契約存續中，實際輪值大夜班之工作人員而給與，若有調職代班或請假，則歸代班人領取，顯與勞工提供勞務行為有對價關係，為被上訴人於固定常態工作中可得支領之給與，此與一般公司為應付臨時性之業務需求，偶一為之的情形有別，乃屬經常性給付，應為平均工資之一部。
詎上訴人於核發被上訴人之退休金時，均未將系爭夜點費納入平均工資據以計算退休金，致分別短少發給如附表「應補發退休金」欄所示之金額，上訴人自應補給之。
㈢為此，被上訴人依經濟部退休辦法第3條、第6條、臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款、勞基法第55條第1項第1款、第84條之2規定，請求上訴人給付該等退休金差額；
並依勞基法第55條第3項之規定，請求上訴人應分別自附表所示利息起算日，負給付遲延之責等語，並聲明：上訴人應分別給付被上訴人如附表「應補發退休金」欄所示之金額，及各自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：㈠被上訴人工作地點係上訴人屏東區營業處服務所，服務所值班人員夜間值勤內容係為發生供電設備故障或災害時之通知、聯繫、搶修及復電等，因前述值勤有別於正常上班時間之工作項目，非屬正常工作時間之延伸，故伊公司訂定「支領固定超時工作報酬規定」及「服務所組織型態及值勤制度改善原則」，以規範服務所人員值勤時段與值勤相對應之固定超時工作報酬（本項報酬及對應值勤型態於105年12月21日勞動基準法一例一休修法後已調整取消）。
是以，服務所夜間值勤應非屬正常工作時間，其值勤對價亦以伊公司固定超時工作報酬核發，該固定超時工作報酬雖奉同意從優計入平均工資，惟該值勤時段基於慰勞性、恩惠性目的核發之夜點費確非屬勞基法第2條第3款所稱之工資，亦不應計入平均工資計算。
又被上訴人馮福全、陳世榮、涂文正、林國雄屬於公務員兼具勞工身分者，其等退休自應依退撫辦法辦理，而經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法作業手冊關於平均工資之定義，僅限於單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費）及如該手冊附件所示經濟部核定准併入平均工資計算之經常性給與，其餘項目不予列入平均工資計算，夜點費既未列於前開辦法作業手冊所訂平均工資項目中，且經濟部未准予列入，自不得列入平均工資計算。
㈡況上訴人為國營事業，依國營事業管理法第14條規定及行政院、經濟部相關函令，屬行政院及經濟部規定實施「單一薪給用人費率制度」之機構，所屬人員工資均依相關規定以單一薪給為計算基礎，不包括獎金、津貼、加給等給與，並於單一薪給中確實反應，至於系爭夜點費為上訴人自行訂定項目，屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非行政院國營事業管理法規定標準，亦未納入經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法規定列計平均工資項目，不應納入平均工資計算，是上訴人遵循經濟部所屬事業之統一作法，而未將夜點費列入計算平均工資及退休金，自屬適法有據。
㈢勞基法施行細則固已將第10條第9款原列於非工資之「夜點費」刪除，然修正理由業已說明夜點費是否為工資，應依勞基法第2條第3款及事業發給之夜點費性質而定，足見依勞基法之規定，夜點費是否為工資，仍應視夜點費之性質而定，而觀諸系爭夜點費之發放始自日據時代，於42年間對三班制各發變電所深夜值班人員即有發放午夜點心費每人每夜2元，須購買食品而不得發給現款；
嗣於64年間起區分為初夜點心費15元、深夜點心費30元，且因衡酌由員工自行購買食品尚須檢附收據報銷等手續繁瑣，故改以發放現款代之，至77年間考量輪班人員長期輪班辛勞，而另支給輪班人員加發初、深夜點心費（以目前金額為例，輪班或非輪班人員初、深夜點心費均為75元、150元，輪班人員另加發初、深夜點心費175元、250元，故輪班人員初夜點心費合計250元、深夜點心費合計400元）。
然此僅係基於行政作業便利而變更給付方式，其仍屬餐點費之性質，其後伊公司於80年間明文規範初夜及深夜點心費之報支條件，值班人員須於20時至24時出勤2小時以上，始能報支領取初夜點心費，另於0時至6時出勤2小時以上，始能報支領取深夜點心費；
且值班連跨初夜及深夜者，僅能報支深夜點心費，不能同時報支初夜及深夜點心費；
再者，系爭夜點費之金額均係固定，與上訴人公司員工之作業種類、勞工經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職、工作複雜性無涉，不得以經常性單一概念作為認定之依據。
由上述夜點費之發放起源、沿革、性質、調整及發放內容以觀，其性質為支給值班人員餐食、點心費之勉勵、恩惠性措施，而非值班人員提供勞務給付之對價，亦與伊公司員工之勞務強度無涉，與勞基法第2條第3款所定工資須具備勞務對價性之要件有間。
㈣又被上訴人分別於60年至70年間任職，均知悉夜點費最初提供者乃為實物而非金錢給付，兩造自無可能於勞動契約締結時有將事後改為發放現款之夜點費認定為工資之合意，足認已由兩造契約明示或默示合意排除夜點費為工資之一部分。
復參酌勞動部前身即行政院勞工委員會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函、94年6月20日勞動二字第0940032710號函（下稱勞委會相關函釋），顯見勞動部亦認同夜點費如係公司免費提供即屬福利措施，不屬工資範疇，而不應列入平均工資計算退休金。
再者，依勞基法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；
當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，則被上訴人於勞基法之前年資有關退休金平均工資之計算，自應依上訴人所自訂之前開相關規定即不包含夜點費。
㈤又被上訴人明知上訴人之薪給制度、夜點費意義和性質下仍與上訴人成立勞務契約，兩造勞務契約若無違反強制或禁止規定而無效之情形，自應依其當時簽訂雙方之認知對夜點費之性質為認定，始符合簽訂之意義及精神。
實不應以現今社會輿論氛圍而作對其有利之解釋，而據稱夜點費乃工資之一部，此將有失勞務契約雙方締約之認知及精神而有失誠信原則。
㈥勞基法係於73年7月30日制定公布施行，被上訴人馮福全、陳世榮、林國雄、涂文正、楊祥貴、謝耀龍、陳秋良、林勝任、陳元芳、李昭政、李茂儀、林憲川等12人任職伊公司之日期均在勞基法制定公布之前，則依勞基法第84條之2 之規定，被上訴人在勞基法施行前年資有關退休金平均工資之計算，依相關規定自不包括夜點費，故附表中有關「退休金基數欄」之「勞基法施行前基數」及對應之「退休前3 個月平均夜點費」均不應列入計算。
㈦綜上，夜點費自非勞基法所謂之工資而不應列入計算退休金，是被上訴人將夜點費計入平均工資，並據以請求上訴人給付如附表所示退休金差額，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人前均受雇於上訴人，為上訴人屏東區營業處服務所之員工，並已退休。
其中馮福全、陳世榮、涂文正及林國雄 （下合稱馮福全等4人）為勞基法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，其等退休事宜應適用公務員法令之規範即依經濟部退撫辦法辦理。
㈡被上訴人之服務年資、退休日期、退休金基數均如附表所示。
㈢被上訴人受僱上訴人期間工作性質，為因應24小時配電線路搶修復電工作，採二班輪流作業，周一至周五為上午8時至下午5時，下午5時至晚上8時（以上時間，下合稱白天班），晚上8時至翌日上午8時（下稱大夜班），週六、日為上午8時至晚上8時，晚上8時至翌日上午8時（下稱假日班），各班工作性質相同，僅服勤時間不同，被上訴人均需輪班。
㈣上訴人按實際值勤員工輪值發給之大夜班夜點費400元。
員工如有調職代班或請假，夜點費則歸代班人領取。
上訴人發給之「夜點費」每人每日金額相同，不因員工作業種類及職等而有差異。
㈤上訴人計算給付被上訴人退休金時，未將夜點費納入計算平均工資。
如認夜點費屬於工資，應納入平均工資計算者，則被上訴人各得請求如原判決主文第一項所示之金額。
五、兩造爭執事項如下：㈠馮福全等4人請領退休金有無勞基法適用？㈡夜點費是否應計入平均工資計算被上訴人退休金？
六、本院判斷：㈠馮福全等4人請領退休金有勞基法之適用：⒈兩造對於馮福全等4人於退休前之職務，馮福全、陳世榮及林國雄均為業務管理監、涂文正則為電機工程師，依經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點之規定，屬於上訴人派用人員，為勞基法第84條所定「公務人員兼具勞工身分者」，其等退休事宜應依經濟部退休辦法規定辦理乙節，均無爭執，故馮福全等4人請領退休金基數計算方法，應依修正前經濟部退休辦法第6條規定計算，堪以認定。
⒉而依國營事業管理法第33條授權經濟部訂定之退休辦法第3條規定：「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時1個月平均工資。
平均工資依勞動基準法有關規定辦理」等語，可見國營事業關於計算被上訴人退休金基數即月平均工資之認定，仍應依勞基法有關規定辦理。
換言之，被上訴人辦理退休事宜，應依勞基法第2條規定認定其工資及平均工資，作為計算退休金基數之基礎。
是以，上訴人抗辯馮福全等4人之退休事項並無勞基法之適用，尚無可採。
㈡夜點費屬於工資，而應列入勞基法所定平均工資計算退休金：⒈按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；
當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。
適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定，勞基法第84條之2定有明文。
本件被上訴人於勞基法施行前即受僱於上訴人，則被上訴人於勞基法施行前之年資及退休金之給與，自應適用退休規則；
自勞基法施行後始適用勞基法之規定。
故有關工資、平均工資之認定，勞基法施行前部分，依退休規則第10條第2項規定，應適用工廠法施行細則第4條之規定；
至勞基法施行後，則應適用勞基法第2條第3款之規定。
再按工廠法施行細則第4條規定，本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬；
不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之。
依該條規定，凡因工作獲得之報酬均屬之。
而勞基法第2條第3款則規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。
據此判斷被上訴人之工資範圍，應係指被上訴人因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。
至於所謂「經常性給與」，是工資給付型態其中之一，某項給付之給付是否經常，可用以判斷該項給付是否為工資之依據之一。
又判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響；
而恩惠性給與係指雇主為改善勞工生活所為之補助性、偶然性、任意性或勉勵性等臨時起意而與工作無關之給與（最高法院87年度台上字第2823號、92年度台上字第2108號、93年度台上字第1767號判決要旨參照）。
而工作時間及場所等為工作環境之一部分，均與勞務提出間有密切相關，故如一般觀念可認為是酬庸或彌補勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，而直接對勞工所提出勞務附加地為更進一步之報償，應可肯認其為工資。
⒉經查：⑴上訴人為因應24小時配電線路搶修復電工作，採二班制輪流作業，每日排班，若未排到大夜班或假日班，則為白天班，各班工作性質相同，僅服勤時間不同，被上訴人均需輪班。
上訴人按實際值勤員工輪值發給之大夜班夜點費400元。
員工如有調職代班或請假，夜點費則歸代班人領取。
上訴人發給之「夜點費」每人每日金額相同，不因員工作業種類及職等而有差異。
員工一經輪值大夜班即得領取，且被上訴人退休前6個月，經上訴人核發夜點費之平均金額如附表「平均夜點費」欄所載，此為兩造所不爭執，可知被上訴人每月均額外領取800元至2000餘元之夜點費不等，差異尚微，顯見被上訴人輪值大夜班，並非偶而為之，與一般公司行號應付臨時性之業務需求偶而為之者有所差別。
⑵又上訴人發給員工夜點費數十年，其給付以夜間輪值為要件，其發給顯非臨時起意或與工作無關，凡此足認夜點費係因上訴人要求被上訴人於夜間工作，致被上訴人於輪值大夜班期間生活作息與常人相反，不利於被上訴人之生活及健康，故特別就夜間工作之被上訴人就相同工作給予不同待遇，此種因環境、時間等特殊之工作條件而對被上訴人所提出之勞務所為之給付，其本質應係對於被上訴人勞務提出之本身所為更進一步之報償，而為被上訴人因特定工作條件所形成常態工作中可取得之給與，屬經常性提供勞務所得之報酬，夜點費之給與即具備經常性之要件。
⑶綜上，夜點費係上訴人因時間（大夜班）特殊之工作條件而對被上訴人所增加提出之經常性給付，本質上應屬勞務之對價，堪認屬於勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能僅以上訴人主觀認定夜點費為恩惠性給與，即否認其為工資之本質。
⒊上訴人雖以：依其發放夜點費沿革，及對輪班人員、非輪班人員發放夜點費之情形觀之，夜點費屬餐點費性質，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、職級等不同而有差異，屬恩惠性給與，不具勞務對價性，不應列入工資計算退休金等語置辯。
惟查：⑴勞基法第2條第3款規定所稱之工資，只須符合勞工因工作而獲得之報酬，以現金或實物等方式之經常性給予均屬之，可見實物給與亦在工資涵攝範圍內，故即使夜點費之沿革係由實物給與之方式改為現金而來，但因兩造在成立勞動契約時，已知悉工作型態為二班制之輪班，並均認知輪值大夜班者即可領取夜點費。
可見此項給付就上訴人而言，係明確認知在被上訴人提供大夜班之勞務時，即有給付義務，而被上訴人亦認知其若每月固定輪值大夜班，即可按月領取此項給付。
故雙方就此應已有共識及合意，並已具備在固定輪班工作型態下「勞務對價」及「經常性給與」之性質，自屬工資之一環。
⑵又夜間工作因違反人體正常生理時鐘運作，將導致勞工作息不正常、疲倦程度增加，進而影響勞工家庭生活、人身安全，屬危險工時，乃屬於眾所周知之事實。
是以勞基法第48、49條乃明文規定限制童工、女工於此時段內工作，且勞工通常亦不願意在此時段服勤。
然就上訴人即雇主而言，如能採取日夜輪班制作業，亦有助於其充分利用既有設備及產能而獲得較多利益。
則相較於日班勞工，雇主對輪值大、小夜班之勞工，自需支出較高之薪資，始為衡平。
本件夜點費既為輪值大夜班之勞工所獨有，且係以實際值班員工為發放對象（如有調職代班或請假，夜點費則歸代班人領取），顯與勞工提供勞務間有密切關連性，亦應認具有勞務對價性。
易言之，類此僱主因特殊工作條件而對勞工所加給之給付，本質上應認為係勞工於該值班時段從事工作之勞務對價。
是以，夜點費係屬兩造間就特定工作條件達成之協議，並成為勞工於一般情形下經常可以領取之給付，其性質自屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合上揭「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，自屬工資之一部分。
是上訴人抗辯本件夜間值勤非屬正常工作時間，值勤對價係以上訴人公司固定超時工作報酬核發，顯與其他因夜點費所生給付退休金差額爭議事件之情形不同，故本件核發之夜點費係基於慰勞性及恩惠性目的而核發云云，仍不足採為其有利之認定。
⑶況一般而言，工資之給付固可能因工作性質、年資或職級等因素而有差別，惟就工資結構而言，就某類不具有區別實益之項目，仍得就全體勞工為相同數額之給付，例如伙食津貼及交通津貼等，故尚難以夜點費之給付金額不分勞工經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職及工作複雜性、作業種類性質等均屬相同，於例假、休假日亦不加倍發給，即推認為恩惠性給與。
⑷於94年6月14日修正前勞基法施行細則第10條第9款規定雖將夜點費排除於經常性給與之外，惟查修正前勞基法施行細則第10條第9款雖將「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於同法第2條第3款所稱之其他名義之經常性給與以外，然該條款規定之差旅費及交際費因屬不確定之事項所支出，固可認為非屬經常性之給與。
但夜點費部分，從該條款所稱之夜點費與誤餐費同列，而誤餐費既屬恩惠性及非經常性之給與性質，則該條款所稱之夜點費應屬同一性質。
亦即該條款所稱之夜點費及誤餐費係指雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間，另外給與之餐費，且非經常性者。
然本件夜點費係屬勞工工作之對價，且有經常性，已如前述，此與前開條款所稱之「夜點費」顯有不同，自難以本件夜點費與勞基法施行細則第10條第9款規定之「夜點費」係使用同一名稱，而遽將夜點費排除於勞基法第2條第3款所定經常性給與之外。
況勞基法施行細則於94年6月14日修正時，已將第10條第9款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，以避免雇主巧立名目，規避將該給付列入平均工資計算，併予敘明。
⑸承上，上訴人初始發放夜點費雖源自其單方面勉勵、恩惠性質之給與，但夜點費已改為現金發放並行之有年，足認該恩惠性給與，已經上訴人制度化實施，並為被上訴人提供大、小夜班勞務時所可預見、信賴及期待時，該給付即已具制度上之經常性，而喪失其任意性、恩給之性質，進而成為契約上之義務。
又夜點費既因經常性給與，而構成勞工於勞動關係所得薪資總額一部分之給與項目，則該項給與當成工資之計算結果應接近勞工平日實際收入水準，為期保障勞工在退休後仍能擁有正常工作時一般收入水準，以完成僱主履行法定保護照顧之義務，解釋上亦應將夜點費納入勞基法所定平均工資之計算之列，以適正反映勞工在通常狀態下自勞動關係取得生活資金之金額水準，進而提供勞工在退休後無工作所得時由僱主支給所得替代之生活保障。
因此，上訴人辯稱：夜點費之發放於日據時代即已設立，嗣於65年1月間改以發放現款代之，然此僅係基於行政作業便利而變更給付方式，其仍屬餐點費性質，上訴人提供餐食、點心費乃恩惠性措施，非值班人員提供勞務給付之對價，不得認夜點費屬勞務對價之工資云云，與上揭意旨不符，尚非可採。
⒋上訴人另以：上訴人為國營事業，國營事業管理法第14條已明定國營事業人員待遇及福利由行政院規定，不得為標準以外之開支，上訴人依行政院及經濟部規定，未將夜點費列入計算平均工資及退休金合法有據。
被上訴人於勞基法施行前即任職上訴人處，其等知悉夜點費沿革，於勞基法施行前就夜點費為恩給性質已有合意，不因勞基法施行而變更改認為工資等語。
惟被上訴人受僱上訴人數十年，亦認定夜點費為輪值大夜班應得費用，應足認兩造就勞工輪值大夜班應發給夜點費已有合意，而公司給付各項費用是否應列入工資，並非依各項費用名稱而定，仍須依該費用性質是否具備勞務對價與經常性給付等節為判斷，非以是否列為扣繳所得稅等項目為判斷依據，亦不受資方內部規範拘束，上訴人雖為經濟部所屬國營事業，然被上訴人請領退休金關於工資、平均工資計算事項，仍有勞基法之適用，已如前述；
且勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定最低標準，此觀之該法第1條規定即明，故於勞基法公布施行後，各國營事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，然所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定最低標準，則於經濟部退休辦法或其他待遇、福利標準，牴觸勞基法之規定時，仍應依勞基法之規定為據，是以在無其他法令授權依據下，經濟部自行命令將夜點費排除而不計入平均工資，尚難謂於法有據。
上訴人抗辯：馮福全等4人為公務人員兼具勞工身分者，支薪較單純勞工為高，且國營事業員工實施單一薪俸制，薪給亦較一般企業優渥，故夜點費既未列於經濟部退休辦法作業手冊所定平均工資項目中，且經濟部未准予列入，自不得列入平均工資計算云云，應非足採。
況夜點費是否屬工資一部，乃本院職權判斷事項，法院於審理是類事件時，仍應本於勞基法之規定，依具體個案認定之，是上訴人所提行政函釋及國營事業管理法之規定，據為抗辯夜點費並非工資之一部云云，並無拘束本院之效力，自不足採為上訴人有利之認定。
⒌上訴人另援引最高法院91年台上字第897號、臺灣高等法院93年度勞上易字第104號、96年度勞上易字第3號、104年度勞上易字第27號、臺灣臺北地方法院94年度勞簡上字第50號、97年度北勞簡字第43號、臺灣臺中地方法院106年度中勞簡字第16號及最高行政法院107年度判字第251號等判決（原審卷二第203至207頁、第211至287頁、第347至363頁），據為抗辯夜點費非屬工資，不可列入被上訴人之平均工資以計算退休金云云。
惟前揭最高法院判決亦認所謂工資，係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性給與，判斷雇主之給與是否屬於工資，需符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，核與本院認定本件夜點費係工資，應列入平均工資以計算被上訴人之退休金之審查標準，並無歧異，而前揭其餘判決於本件個案並無法律上之拘束力。
是前開各判決意旨仍無從採為有利於上訴人判斷之依據。
⒍上訴人另以：被上訴人在勞基法73年7月30日制定公布施行前年資有關退休金平均工資之計算，依相關規定不包括夜點費，故附表中「勞基法施行前基數」與「退休前3個月之平均夜點費」相乘之金額不應計入，應予扣除云云。
然按勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；
當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。
適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」。
準此，被上訴人的退休金給與標準，在勞基法73年7月3日制定公布施行前，應依當時有效的退休規則第9條第1款規定（現行經濟部退休辦法第9條亦同此規定），而非依上訴人事業單位自訂的規定，勞基法施行後，依勞基法第55條第1項規定。
故勞基法第84條之2規定，係就計算退休金的基數，依其年資在勞基法施行前後，分別依退休規則與勞基法規定計算其基數。
揆諸前開說明，退休規則及勞基法所稱之工資，其內涵並無不同。
是夜點費是否屬工資，依勞基法第84條之2規定，在勞基法施行前後的年資，不論適用的退休規則與勞基法，其認定的標準均屬相同，只須符合勞務對價性與經常性給與，即屬工資。
本件夜點費屬於工資，業經本院審認如前，是不論是勞基法施行前之退休規則與施行後之勞基法規定，夜點費均屬工資的一部分，而應計入被上訴人的退休金計算。
故上訴人抗辯附表中「勞基法施行前基數」與「退休前3個月之平均夜點費」相乘之金額不應計入，應予扣除云云，顯屬無據。
⒎上訴人復以：被上訴人退休前所領的夜點費大夜班400元中，於77年以前原先發給大夜班175元的點心費，不應計入平均工資之一部云云。
然雇主即上訴人所發給被上訴人之費用只要符合勞務對價性與經常性給與，即是工資，不問其所用的名稱（如點心費、餐費）、實物或現金都包括在內。
因此上訴人所稱77年以前係發給點心費，但該點心費乃夜點費（深夜值班點心費），其性質既符合勞務對價性與經常性給與，均屬工資的一部分，自無區分77年以前與77年之後核發之必要，是上訴人此部分抗辯亦不足採。
㈢本件夜點費應屬退休規則第10條第2項或勞基法第2條第3款所稱之工資，業經本院認定如前，則不論依退休規則第9條或勞基法第55條規定，夜點費均應列入被上訴人之平均工資計算退休金，而上訴人前給付被上訴人退休金時，未將夜點費納入計算平均工資，若夜點費應計入被上訴人之平均工資，則被上訴人各可請求上訴人補發如附表「應補發退休金」欄所示之退休金，法定遲延利息起算日亦各如附表「利息起算日」欄所示等情，為兩造所不爭執，從而，被上訴人請求上訴人補發如附表「應補發退休金」欄所示之退休金及法定遲延利息，核屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於勞基法第55條、第84條之2、退休規則第9條第1款、修正前經濟部退休辦法第3條、第6條之規定，請求上訴人給付如附表「應補退休金額」欄所示金額及加計「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原審判命上訴人如數給付，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 黃旭淑
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