臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,建上,3,20200527,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度建上字第3號
上訴人即附 蔡智全
帶被上訴人
訴訟代理人 許惠珠律師
被上訴人即 大器設計工程有限公司
附帶上訴人

法定代理人 楊森竣
訴訟代理人 洪鐶珍律師
王識涵律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國108年11月13日臺灣橋頭地方法院104 年度建字第13號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於109 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。

附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣捌仟陸佰柒拾陸元本息。

其餘附帶上訴駁回。

原判決就反訴駁回上訴人後項（第五項）之訴部分，及就反訴訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁拾肆萬叁仟玖佰捌拾柒元本息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（確定部分除外），其本訴部分由上訴人負擔十分之三，被上訴人負擔十分之七；

反訴部分由上訴人負擔十分之七，被上訴人負擔十分之三。

事實及理由

一、本訴部分：㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：兩造於民國101 年3 月間合意成立工程契約，由上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承攬上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號建物整修工程（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）600 萬元，施作期間為101 年3 月12日至同年7 月31日，於同年7 月3 日簽訂工程合約書（下稱：系爭契約）。

施作期間上訴人陸續追加如原審判決附表一所示工程項目。

被上訴人施作完成，向上訴人催請結算並給付工程款，詎上訴人就附表一所示追加工程款2,614,250 元，迄未給付。

爰依工程合約求命上訴人給付被上訴人2,614,250 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

㈡上訴人則以：依兩造所訂契約書第9條約定，就追加工程之價格應有書面為憑，被上訴人應提出書面以證明兩造已就追加工程之價格達成協議，不可單以被上訴人自行製作之文書，即要求上訴人依此付款。

附表一項次貳1-4 、貳2-3 、3-4 、4-4 、5-2 本即屬原合約範圍，被上訴人另編名目向上訴人重複請款；

項次壹4 、5 、7 、10、18、貳2-1 、2-5、貳3-1 屬瑕疵之修補；

項次壹9 、貳4-1 、捌6 非屬工程範圍，兩造亦未合意為工程之追加等語，資為抗辯。

二、反訴部分：㈠上訴人提起反訴主張：依契約第6條約定，工程應於101 年7 月31日完工，惟上訴人於102 年5 月9 日發函終止契約時，被上訴人尚未完工，上訴人依契約第7條約定請求逾期罰款1,692,000 元。

被上訴人所施作工程有原審判決（下略）附表二所示瑕疵，上訴人因而受有瑕疵損害749,624 元。

又被上訴人有原審判決附表三所示之施工不當，致鄰房及公共區域之財產受有損害，被上訴人終止契約後置之不理，因鄰房要求下，上訴人乃先行為被上訴人無因管理事務，支出費用36,250元，以上共計2,477,874 元。

求為判命被上訴人應給付上訴人2,477,874 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人則以：訟爭合約旨在施工，並未連工帶料，且施工進度均係配合上訴人之進料日期、圖說變更、追加施作，或依上訴人及其代理人（即設計師）指示依約施作，並無遲延完工之情事。

就附表二編號1 部分，契約係以信元牌之鋁窗報價，且有將樣品窗送上訴人及設計師確認，另被上訴人於紗門窗未安裝前，上訴人即發函終止合約，被上訴人才未安裝紗門窗。

又5 樓浴室內所裝設的自來水管路位置、一樓騎樓兩邊柱子燈位電線出線口皆依設計圖說及經設計師核可施作，並無附表二編號2 、3 所示施工瑕疵。

就附表二編號6、8 清運廢棄物、復原一樓騎樓至水溝處地板部分，上訴人既片面終止契約，被上訴人已無法進場，該部分費用不得向被上訴人請求。

就附表二編號7 匯流電力排開關部分，並未在合約範圍內。

又上訴人自行發包全棟石材工程、油漆工程、一樓騎樓地磚施工及騎樓外觀施工，均有造成浴室堵塞之可能，故附表二編號9 浴室排水不良與被上訴人無關。

否認附表二編號10、11、12、13所示瑕疵係因被上訴人所為或施工不當，上訴人就此應舉證證明。

被上訴人亦否認有附表三所示之施工不當，且被上訴人如有承諾鄰房所有人復原遮雨棚，亦屬追加工程，上訴人不能請求被上訴人支付等語，資為抗辯。

三、㈠原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人493727.83 元及自105 年11月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為附條件之准、免假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴；

就反訴部分，判命被上訴人應給付上訴人353,675 元（即逾期罰款25萬元，及附表二編號4 、5 之瑕疵所生瑕疵修補費用及減少工程承攬報酬103,675 元）及自103年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為附條件之准、免假執行宣告，駁回上訴人其餘之訴。

㈡上訴人就其反訴受敗訴判決部分聲明不服，求將：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄㈡就上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,124,199 元（即反訴部分之逾期損害1,442,000 元、瑕疵修補費用及減少工程承攬報酬645,949 元、代為履行修繕鄰損費用36,250元），及自民國103 年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢被上訴人則請求駁回對造之上訴（按：上訴人對本訴受敗訴判決部分未上訴）。

㈢附帶上訴人即被上訴人就本訴、反訴其受敗訴判決部分，就其中一部分為附帶上訴，請求：⒈本訴部分，對造應再給付被上訴人79,980.80 元（即本訴部分之附表一壹4 、5 、7 、9 、10、18、貳1-4 、2-1、2-3 、3-1 、3-4 、4-1 、4-4 、5-2 、2-5 、捌6 ）。

⒉反訴部分，原判決命其給付超過103675元本息部分廢棄，駁回該部分對造在第一審之反訴；

上訴人則請求駁回對造之附帶上訴。

四、不爭執事項：㈠兩造於民國101 年間訂立訟爭工程契約，由被上訴人承攬該建物之工程，工程總價新臺幣600 萬元，約定工程施作期間為101 年3 月12日至同年7 月31日。

㈡工程施作期間，上訴人追加如原審判決附表一所示工程項目。

㈢追加工程項次參-4「1 樓夾層RC」、參-5「6 樓後陽台採光罩修改」、項次伍-4「全棟噴白蟻藥」，屬追加工程，且其價格經兩造達成協議，不予爭執。

㈣102 年5 月間因被上訴人尚未完工，上訴人乃於102 年5 月9 日發函終止兩造工程契約。

五、本院判斷：㈠本訴部分當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

被上訴人提起附帶上訴人請求被上訴人再給付附表一項次壹4 、5 、7 、9 、10、18、貳1-4、2-1 、2-3 、3-1 、3-4 、4-1 、4-4 、5-2 、2-5 、捌6 之追加工程款，上訴人既否認有該追加工程，被上訴人應就其所主張之利己事實負舉證責任。

經查：⒈就系爭建物4 樓原地板高差太大打除清運之爭議（項次壹9 部分），經原審法院送請高雄市建築師公會（下稱公會）鑑定，公會雖認現場已經無法看出施作範圍（案號00000000-00 鑑定報告書附件五-1第1 頁），然據證人（即上訴人之監工）楊永翎證述：四樓儲藏室地磚打平算是追加的工程，因為四樓地板高度跟其他高度不一樣，所以要追加打平（原審卷三第19頁）、我不知道上訴人是否同意追加，我施工日誌上面都有告訴他，他都會看；

該追加的部分，是還沒有作之前，就有跟上訴人講；

被上訴人跟我說這部分是追加的，我傳訊息給上訴人，上訴人告訴我這部分是被上訴人要處理好，不能算追加（本院卷第206 、213 至214 頁）。

從證人所述，可知上訴人並非不同意被上訴人打除四樓儲藏室地磚之施作，僅認為就此部分，其不應額外支付款項而已。

考諸兩造所原訂之契約內容，該四樓儲藏室地磚並不在打除範圍，此觀契約書該四樓原始&拆除平面圖即明（原審卷一第72頁），則四樓地板實際上因高度不同有打平之需，自屬追加工程，被上訴人確有施作。

是此部分參考鑑定報告複價為8676元（元以下四捨五入），被上訴人請求給付，應予准許。

⒉項次壹5 、7 、10、貳3-1 部分。

公會鑑定認現場已經無法看出施作範圍（案號00000000-00 鑑定報告書附件五-1第1 、3 頁），是此部分被上訴人未能證明有完成該等工項。

况縱令被上訴人所稱其有完成其中項次壹5 、貳3-1，然該建物三樓之原木地板依約本應予以保留，非屬拆除範圍（原審卷一第68頁三樓拆除平面配置圖），且依證人楊永翎證述該原木地板係因被上訴人採取錯誤之洗洞工法施作，致遭毀損而拆除（本院卷第204 至207 頁），是而後續衍生之拆除工資（即項次壹5 ），核屬被上訴人履行其施工不當所生之修補義務，亦難認屬追加應由上訴人支付費用之項目。

被上訴人請求給付此部分工項之工程款，自屬無據。

⒊項次貳3-4 、4-4 部分。

鑑定意見認防水、貼磁磚應僅做一面屬原合約（案號00000000-00 鑑定報告書附件五-1第3 至4 頁）項次捌6 部分，固非屬原合約內項目，惟被上訴人並未舉證有經上訴人授意施作，且對鑑定結果，亦僅提出其主張之複價數字，未為任何說明（原審卷三第171頁）。

又項次壹4 、5 、7 、10、18、貳1-4 、2-1 、2-3 、3-1 、3-4 、4-1 、4-4 、5-2 、2-5 、捌6 部分（按：原審判決未說明項次貳1-4 、2-3 、5-2 部分，僅在附表一逕認該部分之金額為0 ），被上訴人就其請求，僅提出其自行製作之2 份未經上訴人簽名的追加工程估價單（原審卷一第13至16頁、卷二第87至90頁），自難認該些項次已經兩造協議而有追加之情形。

是而被上訴人執此請求上訴人給付上該工程款，不應准許。

⒋被上訴人主張：案號00000000-00 鑑定報告書中，有爭議項目合計79,980元部分（即其本訴上訴部分），被上訴人表示其意見如原審卷三第151 頁以下附表所示，聲請再送請公會就此為補充鑑定（本院卷第173 、179 頁）。

然原審先前即已將上該問題再為函詢公會，經公會覆以：圖說項次壹、拆除工程之數量單價計算方式及依據，本鑑定附件㈥之換算單價計算是針對原合約貳-1「1-6 樓壁面地面隔間牆打除」此沒有數量及單價者，做數量及單價之計算及換算，因為被上訴人要求追加者皆屬於此類，其追加數量是以面積（平方公尺）計算，而原合約貳-2「牆面切割」則已經有數量及單價即100M×1,000 元/M＝100,000 元，另貳-4「窗台周邊打除」也已經有數量及單價即50平方公尺×700 平方公尺＝35,000元，此二項之金額已經全部給付沒有做增減，故不應再加入計算，因為計算追加金額需以不同項目之數量個別計算，否則會變成重複計算，而被上訴人則是將此二項之金額加入，故換算單價才會與公會鑑定計算者差很多。

至於項次貳-5及項次玖之單價，已於本鑑定報告主文第七項之㈠及㈡目內，說明是參照「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」之單價，或「營建物價期刊」之資料，或一般市價作計算。

另數量計算是參照被上訴人提供之追加工程平面圖及現場施作情形做計算，有公會108 年9 月24日108 高建師鑑字第650 號函、108 年10月1 日108 高建師鑑字第666 號函可參（原審卷三第225 、230 頁）。

徵諸上開說明及除項次壹9 以外之其他項目，本院既認均非屬追加工程，則被上訴人對該些項目之鑑定數量、單價聲請公會再補充說明，並無意義。

被上訴人之主張，並不可採。

⒌綜上，被上訴人請求上訴人給付，除原審判准確定之493729（元以下四捨五入）外，加計其請求付「項次壹9」 之8676元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日105 年11月17日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息範圍內，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。

原審就本訴上揭應准許部分（8676元），駁回被上訴人請求，尚有未洽，上訴意旨就請求廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示；

至於被上訴人請求不予准許部分，原審駁回其訴，核無違誤，上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。

又，其為附帶上訴請求廢棄原審就反訴部分判命其給付25萬元違約金本息部分，基於後述（即反訴部分⒈），亦無理由，應駁回其附帶上訴。

㈡反訴部分⒈被上訴人有無施工遲延？上訴人請求逾期罰款之損害賠償1,692,000 元，是否適當？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第250條第1項、第252條分別定有明文。

契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。

⑴兩造所訂契約第7條約定：「逾期罰款：乙方倘不依照合約規定期限或甲方預定進度完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，照合約總價千分之一計算。」

（原審卷一第48頁），該條並未特別約定係懲罰性違約金，核屬損害賠償總額之預定。

兩造約定工程施工期間至101 年7 月31日，上訴人於102 年5 月9 日終止工程契約時，被上訴人既尚未完工，則上訴人依契約第7條約定，請求被上訴人賠償總額預定性之違約金，自屬有據。

被上訴人雖辯稱：兩造於102 年2 月21日間至上訴人之大千公司開會，雙方同意不以原約定完工日期追究遲延云云，並聲請訊問楊永翎為證據方法。

經本院應其聲請，通知楊永翎到庭，據楊永翎證述：他們有時候協商我不在場，業主有透露這個訊息給我知道，我好像有參加過一次。

大概知道是上訴人要求被上訴人趕快完工，其他廠商就是配合被上訴人的工程進度協調，趕快加工、追進度。

沒有提到不要追究遲延完工的責任，後來可能因為工程款的問題撕破臉，（問：你參加他們的協調，有無聽聞上訴人催他們趕快完成，若有遲延責任不追究？）我忘了，或是當下沒有聽到（本院卷第203 至204頁），即依楊永翎所證，至多僅能證明兩造曾就工程進度一事協商，並無證據足以證明被上訴人主張之上訴人有曾對其表示不予追究遲延責任情事。

⑵系爭工程約定工程施作期間為101 年3 月12日至同年7月31日。

被上訴人於101 年3 月間即開始施作（惟直至101 年7 月3 日始簽訂工程書面契約）。

追加工程後，兩造並沒有變更完工期限，為兩造所不爭執（原審卷三第239 頁）。

兩造約明應於101 年7 月31日完工，惟被上訴人遲至102 年5 月間尚未竟工，上訴人乃於102 年5 月9 日發函終止契約（原審卷一第104 至106 頁），是而上訴人依契約第7條請求被上訴人賠償該性質上屬總額預定性之違約金，固屬有據。

惟考量本件施工過程，上訴人有變更圖說設計、追加工程及自行定料等情形，且被上訴人施工有須與其他施工團隊相互配合工期，業經證人即監工楊永翎證述無訛（本院卷第202 至204、214 至215 頁），各該情形可能影響被上訴人工期安排及人力調度，縱兩造未因此變更完工日期之約定、或就此另有展延或扣除工期而為約定，然審酌上述有追加工項、配合施工等情，考量違約情節損害程度及當時社會經濟狀況，認上訴人請求依每月照合約總價千分之1，計算282 天賠償因遲延所受之損害1,692,000 元（6,000,000 元×l/1000×282 天＝1,692,000 元。

），尚屬過高，衡情應核減為45萬元，較為適當。

逾此金額之請求，不應准許。

⒉被上訴人工作是否有附表二（編號4 、5 外）所示瑕疵，上訴人請求如附表二所示之損害賠償或減少報酬有無理由？因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第495條第1項、第227條分別定有明文。

次按契約終止時，不妨礙損害賠償之請求（民法第263條準用民法第260條）。

系爭工程雖經終止契約，惟被上訴人就完成交付之工程若有瑕疵，仍應負債務不履行損害賠償責任。

⑴就附表二編號1部份上訴人主張：被上訴人未依約給付「鵝牌或同級品」之鋁門窗及紗門窗，竟給付次級品之「信元牌」及未附有紗窗之鋁門窗予上訴人乙情，無非以系爭契約、佳祥企業行之（信元牌產品）報價單2 者存有價差為據（原審卷一第55、109 頁）。

然同一品牌多有高、中、低階各系列產品，設計圖僅記載「鵝牌或同級品」（原審卷一第111 至114 頁），上訴人提出之估價單，亦均未有型號或產品資訊可供比較是否屬於同級品，（隔音性、水密性、氣密性、強度性等功能）且不同品牌產品本有不同之價格，不能徒以價差，即逕認被上訴人使用信元牌產品非屬與鵝牌同級之產品，上訴人主張被上訴人以信元牌給付，不合契約約定云云，核不足採。

至於被上訴人應施作之鋁門窗工程，衡諸事務本質，本應包括紗門窗在內，始符現實生活所需之用，被上訴人雖辯稱因紗門窗尚未安裝前，上訴人即終止系爭契約，故不負安裝義務云云。

惟如前述，該紗門窗部分，本即屬被上訴人應完成之工項，其既未安裝，則上訴人後續加裝鵝牌之紗窗支出41,160元，自應由被上訴人負擔。

是上訴人此部分請求，在41160 元範圍內即屬有據，應予准許。

⑵就附表二編號2、3更動管線部份上訴人主張：5 樓浴室內所裝設的自來水管線過於逼近壁面致無法順利安裝水龍頭，上訴人需再更動管線位置；

1 樓騎樓兩邊柱子燈位電線出線口有高低落差，上訴人因要調整至水平位置，需重新鑿壁正位云云。

惟觀諸上訴人提出之照片、出貨簽收單、發票（原審卷一第117 至118 頁），均無從認定有其所指之工程瑕疵且因此而需修繕等情有關，此部分其請求自屬無據，不應准許。

⑶就附表二編號6 廢棄物清運費用部份上訴人所清理的廢棄物，乃被上訴人停工前即已堆置在案場的廢棄物，有照片可稽，並據證人楊永翎證陳：被上訴人有將廢棄物（例如水泥、石塊）放在騎樓上，清除的工作並不是被上訴人來完成的，是上訴人請他人處理的（原審卷一第121 頁、卷三第18頁）。

可認上訴人主張被上訴人對停工前其堆置在案場之廢棄物有清理義務，核屬可採。

是而上訴人請求其僱工清運廢棄物而支出4,500 元費用（見原審卷一第121-1 頁存根聯），自屬有據。

⑷就附表二編號7 匯流電力排開關部份上訴人主張依兩造所訂契約所附估價單第3 頁「柒‧水電工程」第4項明載「滙流排開關箱及電信箱」，匯流排開關箱及電信箱攸關電力的傳輸，被上訴人既未安裝，然於101 年7 月25日向伊請領工程款時，有向伊請領「匯流排開關箱及電信箱」款項，足認被上訴人應賠償該項目之損害云云。

查工程合約估價單記載，水電工程施作費用僅81,500元，施作項目包含「申請各電錶拆封印再封印」、「既設開關箱、電信箱打除、管路遷移」、「電錶二次側至新開關箱幹管線打鑿延伸配設工料」暨「匯流排開關箱及電信箱（本院卷第89頁），上開項目，並無記載包含「無熔絲開關」。

而依上訴人委託施作之範圍（即系爭房屋1 至9 樓），需「無熔絲開關」組9 組，需價至少10萬餘元，則若包含在內，衡情當不可能約定該「滙流排開關及電信箱，1 式單價9500元、複價9500元」，可認被上訴人主張此部分估價單僅為箱體，不包含無熔絲開關之語為可採。

被上訴人抗辯其所以曾在現場安裝無熔絲開關組，係因被上訴人將上訴人舊有之電路配線抽換、更新、遷移後，即前述「既設開關箱、電信箱打除、管路遷移」等項目，現場仍有使用電力而進行泥作打除、安裝等工作，故才方委請下包廠商先行裝設非契約範圍之無熔絲開關組，此不過是供現場施工便利而已（按：嗣將之拆除）諸語，徵諸上情及上訴人在偵查中應檢訊：「就你蓋一棟豪宅，在簽約時你希望楊森竣裝舊的無熔絲開關給你嗎？」，稱：「是。

我覺得舊的可以留用」，足見無熔絲開關確非兩造在該工程契約所約定施作之範圍。

是而上訴人以被上訴人所為，致上訴人需再費安裝，增加64209 元支出，請求被上訴人賠償，不應准許。

⑸就附表二編號8 一樓騎樓水溝處至水溝處地板修復費用部分系爭契約之一樓拆除平面圖載明「騎樓地磚」（原審卷一第53頁），顯見一樓騎樓至水溝處地板並未在拆除的範圍。

上訴人主張：該處地板遭被上訴人堆置物品壓壞而予以打除云云，然觀之上訴人所提照片（原審卷一第124 頁），不能證明在被上訴人施工期間，且無法證明廢棄物為被上訴人所丟棄及地板因廢棄物所損壞，故上訴人據為主張並請求被上訴人給付，不應准許。

⑹就附表二編號9浴室排水修復費用部分上訴人主張被上訴人在施作泥作工程時，隨意將剩餘的泥漿水傾倒入各層浴室的污水排水道，致浴室發生排水不良情形云云，無非以證人楊永翎證述：我在監工的過程，浴室是使用過後才發生排水不良的情形。

之後他們有請水電去看，水管裡面都是水泥塊。

拆除、浴室的砌磚、貼磚會使用到泥作，系爭房屋的泥作工程都是被上訴人負責，沒有其他人施作的工程會使用到泥作等語為據（原審卷三第19頁、本院卷第208 至209 頁）。

然上訴人於102 年5 月9 日發函終止契約，迨至103 年11月10日方雇工清除，此期間內上訴人另行委由其他承包商施工（附表二編號8 一樓騎樓水溝處至水溝處地板修復、編號13打鑿天花板及牆壁等），既有使用泥作，即不排除有造成堵塞之可能，是而不能約於1 年半以後，浴室發生排水不良，遽指係被上訴人所為，上訴人執此主張並請求，不應准許。

⑺就附表二編號10二樓廚房大理石污損處理費用部分上訴人主張因被上訴人管理不良，致使建物二樓廚房大理石被泥漿污損未修復云云，無非以楊永翎之證述為據。

然楊永翎就此僅證述：二樓廚房大理石地板有被泥漿污損，事後上訴人找人去處理（原審卷三第19頁），因為工期長，現場也不是很乾淨，泥水、工人的檳榔渣、飲料會透過夾板，使大理石沾到污漬。

系爭工程除了被上訴人的團隊外，同時還有其他施工團隊進行，木作、石材的部分是否都是其他工隊處理（本院卷第208 、214 頁）。

可知除被上訴人外，尚有非屬被上訴人之其他工程團隊人員進行施工，擔任上訴人監工之楊永翎亦未表示污損係被上訴人施工所致，自難因而認定此部分污損係被上訴人所造成。

上訴人此部分主張，自難採信，所為請求，不應准許。

⑻就附表二編號11部分上訴人主張系爭建物4 樓儲藏室地磚不在打除範圍，被上訴人竟在未經上訴人同意下予以打除云云。

被上訴人則抗辯：該部分係經上訴人同意予以打除。

經查，據楊永翎證述：四樓儲藏室地磚打平算是追加的工程，因為四樓地板高度跟其他高度不一樣，所以要追加打平（原審卷三第19頁）、我不知道上訴人是否同意追加，我施工日誌上面都有告訴他，他都會看；

追加的部分是還沒有作之前就有跟上訴人講。

被上訴人跟我說這部分是追加的，我傳訊息給上訴人，上訴人告訴我這部分是被上訴人要處理好，不能算追加（本院卷第206 、213 至214 頁）。

可知上訴人同意被上訴人施作打除四樓儲藏室地磚，而僅對於是否屬於追加之工項，有所爭執而已。

然矧該四樓儲藏室地磚依原契約本不在打除範圍，此觀契約書內之四樓原始& 拆除平面圖即明（原審卷一第72頁），因該處會造成高底不平，因而需予打除施作，自屬追加工項。

上訴人主張遭無故打除，請求被上訴人賠償費用，不應准許。

⑼就附表二編號12三、五樓原木地板修復費用部分該部分是否因被上訴人施工不當致生毀損而拆除？被上訴人辯稱：洗洞施工前有會同上訴人及楊永翎設計師確認，並獲得同意云云。

上訴人則否認有同意該工法之施作。

經查，據楊永翎證陳：洗洞不是外牆施工必要的工法，因為剛開始我不知道他要採取什麼工法。

這是其中一種工法，只是水會造成原木地板膨脹。

被上訴人是破壞之後才跟我講，不是事先跟我講，是已造成損害之後才跟我講。

上訴人希望被上訴人可以負責，我跟他講的當下，施工日誌上面都有寫。

原木地板膨脹的的範圍很大，大概一個房間；

（先前）被上訴人有跟上訴人說地板可以保留，因為圖面有經過開會，我在圖面上也有註記木地板要保留，所以被上訴人進駐之前，對於木地板能否保留的問題應該很清楚（本院卷第204 至207 頁）。

衡諸，洗洞工法究係如何施作？施作有何影響室內之原木地板？此各該問題及考量本即被上訴人應評估之事項，並非不是專業人員之上訴人所得知悉。

被上訴人以該施工方法為之，而房屋之三樓、五樓的原木地板，因被上訴人採用該錯誤之施工方式造成損壞，則上訴人重新鋪設地板，請求因此增加費用支出193,602 元，提出室內平面圖、特力屋標價表為證（原審卷一第134 至135 頁），核屬適當，應予准許。

⑽就附表二編號13部分上訴人主張被上訴人在重新裝設一樓至二樓水管時，將新設水管直接接管到舊水管上，復未將原有舊水管予以封閉，產生溢水現像，致牆壁及天花板毀損乙情，雖提出照片、統一發票、出貨益收單為證，然照片並無日期，統一發票及出貨簽收單亦不能看出與其所指之工程瑕疵及因有該瑕疵而為修繕有關，是而上訴人既未能證明上訴人主張工作物之瑕疵及損害，其請求此部分瑕疵修補之損害賠償，亦屬無據。

⑾綜上，被上訴人施工有如附表二編號6 、7 、12所示瑕疵，除原審已判命之給付（353675元）外，上訴人請求被上訴人再為給付，其請求裝設紗窗費用41160 元、廢棄物清運費用4,500 元、及三、五樓原木地板修復費用193,602 元，共計239262元範圍內，洵屬有據，應予准許。

按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書情形之一，且經釋明者外，在第二審程序中，不得提出新攻擊防禦方法（民事訴訟法第447條第1項前段）。

被上訴人於本院行言詞辯論時，以：上訴人主張因被上訴人施工造成瑕疵損害及鄰損，向被上訴人請求損害賠償，未依民法第493條規定，先行定期催告承攬人即被上訴人修補瑕疵，故不得逕行請求賠償損害（本院卷第380頁）之防禦方法，惟被上訴人上該攻防方法乃其在原審或本院行言詞辯論以前，所未曾提出，上該防禦方法先前並無不能提出之情形，被上訴人雖謂其在原審就已否認上訴人有請求權存在，其上開所為，只是對於在原審已提出之攻防方法之補充而已云云。

惟查，否認上訴人對其有上該瑕疵損害等請求權存在，與被上訴人在本院所提出之攻防方法並不相同，民事訴訟法第447條第1項第3款規定，係針對補充「第一審已提出『特定』攻擊防禦方法」而言，而不是補充對「請求」所提出的「一切不特定」的攻防方法，被上訴人上該所提乃新攻防方法，並非就已提出攻防方法之補充。

是而被上訴人逾時提出之上該防禦方法，依上揭規定及說明，已生失權效果，應予駁回。

⒊被上訴人是否因施工不當，致鄰房及公共區域財產受有如附表三所示損害？上訴人得否依無因管理之法律關係，請求被上訴人給付其支出之費用？⑴按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。

又管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。

民法第172條、第176條第1項定有明文。

證人即系爭建物鄰居紀永祥證稱：楊森竣（被上訴人代表人）施工之前有來找我，因為我與上訴人的房屋中間有防火巷，下雨天會噴雨，我有搭建採光罩跟帆布，楊森竣說他要搭鷹架，會先拆除我的採光罩，待施工完畢再幫我復原。

後來停工，沒有幫我作採光罩（本院卷第161至163 頁），可知被上訴人因施作工程需搭鷹架，於徵得紀永祥同意，將鄰房遮雨棚拆除，事後卻未履行復原之承諾。

上訴人代為履行（附表三編號3 ），請求因此支出8,400 元（原審卷一第147 頁統一發票），即屬有據。

⑵就附表三編號1 、2 部分。

紀永祥證陳：我後面的廁所原先沒有問題，後來營業的時候發現排水孔會冒水出來，我請上訴人幫我處理，上訴人查看之後發現水溝蓋上廢土掉的到處都是。

那時候楊森竣已經沒有在施作工程，上訴人有找人來收尾，就幫我把採光罩、布棚復原以及清水溝。

廢土是工人倒下來的，但是否為楊森竣的工人我不清楚。

掉下來的廢土塊應該是牆壁打下來一塊一塊的水泥。

上訴人是清除原本堆在防火巷及騎樓中間的水泥塊（本院卷第161 至164 頁），即屋前水溝、防火巷排水堵塞，紀永祥不清楚是否為被上訴人所為。

證人楊永翎亦證陳，其僅聽聞有排水及防火巷被堵住之問題，惟不知是何原因（原審卷三第19至20頁）。

佐以系爭工程使用泥作之施工者，亦非僅被上訴人，已如前述，自難認被上訴人有此部分之施工不當。

上訴人主張工程會使用水泥漿、土渣的人僅為被上訴人，因此可得推知在屋前水溝及防火巷內所堆置的水泥漿、土渣應是被上訴人所為云云，核屬臆測，難信真實。

上訴人聲請訊問7 家施作廠商之聯絡人或施作人（本院卷第73至77頁），至多僅能證明該廠商有為施作之事實，然無從據而證明上訴人所主張之損害與被上訴人行為間之因果關係，自無贅為訊問之必要。

⒌綜上，上訴人請求被上訴人給付所請求施工遲延之逾期罰款45萬元，及因被上訴人施工瑕疵（除已確定編號4 、5 之瑕疵外）請求瑕疵修補費用及減少工程承攬報酬239,262 元，暨附表三編號3 無因管理支出之費用8,400 元，以上共計697,662 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。

原審就上揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第五項所示；

至於上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無違誤。

上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、結論，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
蔡智全如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
大器公司不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 林昭吟
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。