臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,建上易,1,20200812,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度建上易字第1號
上 訴 人 賴聰慧
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
被 上訴 人 陳志明
訴訟代理人 蘇淑華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108 年12月31日臺灣橋頭地方法院108 年度建字第1 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬捌仟元及自民國一○七年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國106 年5 月17日委由被上訴人統包設計、修建伊所有門牌號碼高雄市○○區○○路0 巷00號及訴外人即伊子賴暘升所有同巷12號兩棟房屋（下合稱系爭房屋）。

被上訴人於106 年6 月9 日提出設計方案為房屋主結構不變，拆除屋頂原有木樑及水泥瓦，屋脊加高1 公尺，屋樑及支架改用Ｃ型鋼材，屋頂改用鋁鋅烤漆鋼瓦等（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）285 萬元，實支實付，伊尊重專業並同意依此方式施作，乃於106 年6 月9 日簽認被上訴人所提出之工程估價單，兩造間成立承攬契約（下稱系爭契約）。

伊因被上訴人備料之要求，先後於同年5 月18日、26日匯付工程款30萬元、60萬元至被上訴人指定之銀行帳戶，被上訴人於同年6 月1 日進場動工。

詎被上訴人竟不諳建築法令，未向伊說明應先向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請建造執照方能施工，且兩造間為統包契約，被上訴人依約應為伊申請建造執照，卻未申請而貿然施工，僅施工24個工作天即遭工務局認定為違章建築而勒令停工並逕予拆除。

被上訴人復未依約向工務局申請緩拆，任令工務局拆除系爭房屋之屋頂增建物，致伊損失不貲，目前系爭房屋僅存四壁猶如廢墟。

伊曾多次要求被上訴人按原方案依法申請修建之建造執照後施工，均遭被上訴人以無法依原方案施作為由拒絕，並建議另支付費用將系爭房屋剷平後重建，兩造經多次交涉達成系爭工程不再施作之共識，並於107 年2 月6日合意終止契約。

從而，被上訴人依系爭契約負有向伊說明應申請建造執照、就系爭工程向工務局申請建造執照、於系爭工程經工務局勒令停工後向工務局申請緩拆，以及屋頂增建物經拆除後，就系爭工程之繼續施作有向工務局申請建造執照等義務，然被上訴人均未履行或拒絕履行，致伊受損害，此係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，自應賠償伊已給付之90萬元工程款。

爰依民法第227條、第495條第1項規定，求為判決被上訴人應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊與上訴人之配偶謝惠芬係小學同學，上訴人基於預算考量要求伊以屋頂加高方式修建系爭房屋，兩造並未約定應由伊就系爭工程申請建造執照，故系爭房屋之增建部分因屬違建而遭拆除，非可歸責於伊。

且上訴人因房屋施工與鄰居發生口角，於增建部分遭舉報為違建後，仍指示伊繼續施工，加速該違建遭工務局拆除，此係因上訴人指示不當所致。

又於增建部分遭拆除後，上訴人亦曾指示伊將拆除後之材料挪至他處使用，均可證明上訴人對於系爭房屋係無法取得保存登記之建物，知之甚悉，絕非如其所稱不知系爭房屋無法取得保存登記。

伊修建系爭房屋之方式均係依照與上訴人達成合意之方式為之，系爭工程無法完成，應由上訴人承擔，不可歸責於伊，伊已履行給付義務，自得受領報酬，伊因系爭契約受領90萬元，是有法律上原因，上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並主張兩造已合意終止系爭契約，被上訴人就上訴人支付之90萬元，僅實際支出37萬4000元，對剩餘之52萬6000元係屬不當得利，上訴人自得請求被上訴人返還，因而追加依不當得利之法律關係為請求，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人90萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則聲明請求駁回上訴人之上訴及追加之訴。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人委由被上訴人設計、修建系爭房屋，修建方式為拆除屋頂原有木樑及水泥瓦，屋脊加高1 公尺，屋樑及支架改用C 型鋼材，屋頂改用鋁鋅烤漆鋼瓦等，兩造約定之工程項目、金額如被上訴人所提出之工程估價單所載（包括該估價單表格內記載之項目及第2 頁手寫之「一樓天花板16坪」及「騎樓開天固定窗4 座」），被上訴人報價286 萬0780元，經兩造議價後，約定總價為285 萬元。

㈡系爭工程於106 年6 月1 日開工。

㈢上訴人委由其配偶謝慧芬先後於106 年5 月18日、26日將工程款30萬元、60萬元匯入被上訴人指定之巫戴秀柑之帳戶。

㈣系爭房屋屋頂增建建物經工務局於106 年7 月6 日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法請立即停止施工並得強制拆除之，同日並作成處理新違章建築處分書，並於系爭房屋張貼違章建築處理大隊勒令停工單。

被上訴人於106年7 月6 日即通知上訴人上情，上訴人於同日到系爭房屋工地現場看到上開停工單及知悉系爭處分書之內容。

㈤系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日經工務局派員拆除。

系爭房屋增建之違章建物經拆除後之現狀如原審審建字卷第26頁照片所示。

㈥上訴人、被上訴人於系爭工程在106 年6 月1 日開始施工前、後並未向工務局申請建造執照。

兩造在系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日拆除後，迄今均未就系爭工程向工務局申請建造執照。

㈦兩造於107年2月6日合意終止系爭契約。

五、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審係依民法第227條、第495條第1項規定為請求，於本院基於其已給付被上訴人90萬元工程款之同一基礎事實，追加併依民法第179條之規定，請求返還不當得利，被上訴人雖不同意，但依上開規定，其追加於法並無不合，合先說明。

六、本院判斷：㈠上訴人依民法第227條、第495條第1項規定，請求被上訴人賠償損害90萬元，有無理由？⒈被上訴人是否依約負有向工務局申請建造執照之義務，或向上訴人說明應向工務局申請建造執照之義務？①按本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。

四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者；

本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；

本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之；

起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第9條、第12條第1項、第30條分別定有明文。

依上揭規定可知，應為系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，而非承攬人。

②按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張系爭契約係統包契約，兩造約定被上訴人依約就系爭工程負有申請建造執照之義務，因被上訴人未為申請，致工程進行中，系爭房屋之屋頂增建建物遭工務局認定為違章建築而遭拆除，被上訴人應賠償上訴人所受損害云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張被上訴人依約負有向工務局申請建造執照義務之事實負舉證責任。

觀諸兩造間簽署之工程估價單及第2頁下方空白處有兩造不爭執係雙方於簽認估價單時經討論後另以手寫方式增列之工作項目（原審審建字卷第14、16頁），均無被上訴人之工作範圍包括申請建造執照之記載，難認兩造間有由被上訴人申請建造執照之約定。

況上訴人陳稱其不知施作系爭工程須向工務局申請建造執照，自無兩造間有由被上訴人申請建造執照之合意可言。

上訴人未能舉證證明兩造間有約定由被上訴人申請建造執照之事實，其徒以系爭房屋修建為統包契約，從設計至房屋整修完工皆屬被上訴人之工作範圍，主張除非上訴人表明不需申請建築執照，被上訴人理當負有為其申請建造執照之義務，即屬無據。

③另衡諸我國民間房屋建築、裝修工程之實務，未合法申請建築執照即私自新建、增建、改建、修建之情形，屢見不鮮，而造成各式違章建築林立、拆除糾紛頻仍之現況，此為報章雜誌媒體廣為報導，當屬公知之事實。

而依前揭建築法規定，系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，且建築法亦非冷僻，鮮為人知之法律知識，加以系爭契約之約定內容並未包括應由被上訴人申請建造執照，上訴人以其不知系爭房屋之新建、增建、改建、修建應合法申請建築執照，主張被上訴人依系爭契約負有對其說明應申請建造執照之契約義務，自不足採。

⒉被上訴人是否有向工務局申請緩拆之契約義務？屋頂增建建物經拆除後，被上訴人是否負有為上訴人繼續施作而向工務局申請建造執照之義務？①上訴人主張被上訴人於系爭工程經工務局勒令停工後，有為其向工務局申請緩拆之契約義務一節，為被上訴人所否認，，應由上訴人負舉證任責。

查上訴人陳稱：伊經被上訴人告知至現場看工務局張貼違建拆除通知後，問被上訴人如何處理，被上訴人先回應要伊找立委，伊說不要找關說，被上訴人說可以找代辦楊小姐專門向工務局提出陳情書等語（原審卷第153 頁），及證人謝惠芬證述：接獲工務局就違建應停工之公告後，伊問被上訴人如何處理，被上訴人說加高部分要拆掉，並說有委託楊小姐上公文處理，一直到拆除前兩天，經伊詢問，被上訴人仍說要問楊小姐，上訴人請被上訴人提供楊小姐電話，打電話給楊小姐，楊小姐說很忙就掛掉了（原審卷第143 頁）。

綜合上情可知，系爭工程經工務局勒令停工後，被上訴人僅係建議上訴人可找立法委員或係向工務局陳情，並未對上訴人允諾為其申請緩拆，自無從認定兩造間已達成由被上訴人為上訴人向工務局申請緩拆之合意。

且系爭契約既未約定由被上訴人為上訴人申請建造執照，是由系爭契約之約定，亦無從認定被上訴人依約負有為上訴人申請緩拆之義務。

②按依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，違章建築處理辦法第6條定有明文。

查系爭房屋屋頂增建建物經工務局於106 年7 月6 日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法請立即停止施工並得強制拆除之，有工務局處理新違章建築處分書可稽（原審審建字卷第22、24頁），則系爭房屋之屋頂增建建物既屬應拆除，且不得補辦手續之違章建築，依上開規定，自無可能向工務局申請緩拆，上訴人主張系爭工程經工務局勒令停工後，被上訴人有向工務局申請緩拆之契約義務，核屬無據。

③系爭契約並未約定被上訴人負有就系爭工程申請建造執照之義務，業如前述，且依建築法第9條、第12條第1項、第30條規定可知，應為系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人即上訴人。

且上訴人在系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日遭拆除後，迄今未就系爭工程向工務局申請建造執照，為兩造所不爭執，則系爭工程未能繼續施工，顯屬可歸責於上訴人之事由所致，而非可歸責於被上訴人。

上訴人以系爭房屋修建費用高達285 萬元，豈可能還須由其本人申請建築執照，甚至發生遭鄰居檢舉事件時，豈可能還須由其本人申請緩拆及補辦建築執照之申請，主張於屋頂增建建物經拆除後，被上訴人負有為上訴人繼續施作而向工務局申請建造執照之義務云云，要非可採。

⒊綜上，被上訴人既無負前述上訴人所主張之各項契約義務，，則被上訴人未為履行，自不生可歸責於被上訴人之事由。

從而上訴人主張被上訴人未盡其契約義務，有可歸責於被上訴人之事由，依民法第227條、第495條第1項規定，請求被上訴人賠償其所受損害，即無理由，不應准許。

㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利，有無理由？⒈按契約之終止，得由當事人合意而終止，合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。

而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之。

上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還已受領之90萬元工程款，被上訴人則抗辯其領取之工程款有法律上原因，非屬不當得利。

查上訴人就系爭工程於開工前已付被上訴人工程款90萬元，而兩造已合意終止系爭契，為兩造所不爭執，則上訴人所受領之工程款，因系爭工程合約已終止而向將來失去其效力，被上訴人就未完成之工作不能依約請求給付報酬，而其前所領取之工程款如超過其完成工作部分，原有法律上之原因，然因契約終止而不復存在，上訴人即得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還。

⒉被上訴人提出工程結算明細（原審卷第101 頁），主張其已完成或支出項目及費用如下：⒈鐵工：37萬4000元；

⒉拆除：15萬9000元（原估價14萬8000元，因地界糾紛，業主要求修改經同意追加1 萬1000元）；

⒊水電訂金：3 萬2500元（水電配合拆除現場已經四次至工地處理舊線及戶外高壓電）；

⒋泥作訂金：5 萬元（已三次至現場配合鐵工），小計61萬5500元，並主張再加計工程設計費（總工程百分之十）28萬5000元及工程監工管理管銷費用7 萬元，合計97萬0500元，扣除已收訂金及開工款90萬元，尚不足7 萬0500元云云。

然上訴人對於被上訴人實際支出鐵工37萬4000元不爭執外，其餘均予否認。

經查：①被上訴人提出陳元昰出具之免用統一發票收據，主張其已支出拆除費用15萬9000元，惟上訴人否認該收據為真正，並以工程估價單有關拆除工項係水刀切割拆除清運，一式7 萬4000元，但被上訴人並未施作水刀切割及清運云云。

查陳元經本院依上訴人聲請按址送達不到，惟據被上訴人陳稱系爭房屋翻修於開工當日即拆除相關需整修部分，拆除工程進行3天後，鐵工進場丈量，鐵建架構在工廠製作成型後再到現廠安裝等語，就此，被上訴人並不否認有拆除之事實（本院卷第143 頁），且依上訴人所提出系爭房屋增建之屋頂違建部分經拆除後之現狀照片觀之，足認系爭工程安裝鐵架下方之系爭房屋確有拆除部分建物之事實，並參諸上訴人提出其於106 年2 月6 日將系爭工程工項及價格逐一與被上訴人核對時雙方之對話內容（原審審建字卷第97至98頁），可知上訴人就工程估價單有關水刀切割及拆除清運之工項，記載一式為7 萬4000元部分，係對於被上訴人所主張應按系爭房屋2棟計算拆除費用為14萬8000元乙節，主張價格過高，但上訴人於該次對話中並未主張被上訴人未施作水刀切割及清運，則系爭房屋於鐵工進場前被上訴人既已完成拆除相關需整修部分，是被上訴人於系爭契約終止前就此部分已施作之工程項目，提出前述工程結算明細，主張應依兩造約定一式7 萬4000元，按系爭房屋2 棟結算此部分工程款為14萬8000元，核屬有據。

上訴人嗣以被上訴人未施作水刀切割清運，主張被上訴人不得受領按一式7 萬4000元計算之全額工程款，並非可採。

至被上訴人主張因Ｃ型鋼搭建後與隔壁地主有糾紛，經上訴人要求修改並同意追加1 萬1000元乙情，既經上訴人否認，被上訴人未舉證以實其說，自不足取。

又被上訴人主張其已支出水電訂金3 萬2500元，固提出甲○○出具之估價單為證，惟上訴人否認該估價單為真正，本院依兩造聲請通知甲○○而未到庭，被上訴人就此部分亦未舉證以實其說，亦不足取。

②被上訴人主張其已支出泥作訂金5 萬元，並提出乙○○出具之估價單為證，且經乙○○到庭證述該估價單為伊所簽具，伊收受訂金後有去看現場，要等待被上訴人通知才施工，伊已調好工人準備施工，但被上訴人臨時通知伊工程不施作，因被上訴人僅付伊一成訂金5 萬元，不足以賠償伊所受損失，故伊得沒收訂金等語（本院卷第116 至120 頁）。

上訴人雖以乙○○在該估價單上記載「收泥作訂金50000 ，7/15」，自形式上觀之，若真有該筆5 萬元之收受，應該係於106年7 月15日收受，然系爭房屋於106 年7 月6 日即遭勒令停工，並於同年月10日遭拆除，則被上訴人於106 年7 月15日交付5 萬元予乙○○，自與本案無關云云。

惟查乙○○證述：「（是否是上面日期106 年7 月15日收到錢？）大約是6月收到的。

（為何簽106 年7 月15日？）原本我收錢的時候，我跟他（指被上訴人）有長期配合，那時候錢收了，沒有寫那個，因為後來跟我說要估價單，所以那天他來找我我才寫給他。」

（本院卷第116 頁），乃其親身經歷之情，不因上訴人質疑其係受被上訴人所托所杜撰而影響其真實性，自屬可採。

又乙○○已證述系爭工程在岡山，雖其不記得在岡山何處，但其證述不可能記性好到每個工作地點都記得等語，尚屬合理；

及乙○○證述不知鐵工有無施作完成，且未與被上訴人簽訂估價契約，並不影響其收受被上訴人交付訂金5 萬元係與系爭工程泥作有關之認定，上訴人執此主張乙○○收受該5 萬元，無法證明與其系爭工程有關，不足為採。

至依被上訴人所提工程結算明細，被上訴人雖主張伊得受領工程設計費28萬5000元及工程監工管理管銷費7 萬元云云。

然查兩造之工程估價單上並無此二項目之記載，被上訴人又未提出任何證據加以說明，應認此二項目已內含於工程估價單之主要項目之中，則被上訴人以此二項目作為其得領受工程款之結算明細內容，自無理由。

③綜上，被上訴人已支出鐵工37萬4000元及泥作訂金5 萬元，及被上訴人得就已施作拆除及清運工項結算工程款為14萬8000元之事實，堪予認定。

從而，被上訴人已受領之90萬元工程款，其中被上訴人於終止契約前已完成及實際支出部分應結算為57萬2000元，則被上訴人此部分受領工程款即有法律上原因，非溢付之工程款，而被上訴人超過上開款項所受領之32萬8000元（000000-000000=328000），原有法律上之原因，因系爭契約終止而不復存在，上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還，即屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第495條第1項規定，請求被上訴人賠償其所受損害90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

至上訴人追加請求被上訴人返還不當得利，其請求金額在32萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算利息範圍內，應予准許。

逾此部分之追加請求，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
工程法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 王秋淑