臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,重上,67,20200826,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上字第67號
上 訴 人 劉豪
訴訟代理人 吳佳育律師
參 加 人 吳金美
訴訟代理人 鄭旭廷律師
被 上訴人 李西田
訴訟代理人 林威谷律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國109 年4 月10日臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔；

因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國104 年4 月14日以3,200 萬元向上訴人購買坐落高雄市○○區○○段○○段○0000○000000地號土地（舊1090地號土地與下述之舊1094地號土地，於105 年4 月15日合併為同段1090地號土地）及坐落該舊1090地號土地上同段648 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街00巷00號建物（下稱系爭房屋；

與舊1090、1090-1地號土地合稱系爭房地），104 年5 月1 日為所有權移轉登記。

被上訴人於105 年10月間欲在原地重新建築而向高雄市政府申請建造執照時，經高雄市政府工務局確認始知另件（53）高市建土築字第00185 號建造執照（下稱53年建照）使用舊1090地號土地（即重測合併前之大港埔段459-90地號土地），並經地政機關測量確認所使用之面積為28㎡（下稱系爭28㎡土地），此部分土地係另件2 幢24棟住宅之建築基地，未經該53年建照基地內之其他地號土地所有權人全體同意，不得單獨申請建造執照，且系爭房屋部分坐落上該28㎡土地範圍內，該部分屬違章建築，房地有減少其通常效用之瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任。

被上訴人曾於105 年10月間依民法第356條規定通知上訴人上該瑕疵，且依民法第359 規定行使減少價金請求權，於105 年12月22日提起本件訴訟。

依城鄉不動產估價師聯合事務所（108 ）城鄉字第0000000 號鑑估，就系爭28㎡土地造成之價值減損，1090地號土地為6,519,100 元，房屋為157,200 元，共計6,676,300 元，爰依民法第359條規定減少價金再依民法第179條規定請求上訴人應給付被上訴人6,676,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭房地均係合法登記之不動產，有主管機關核發之土地及建物登記謄本，自可合法使用，系爭房屋並非違建，上訴人依登記謄本記載出售交付登載內容之不動產，並無缺漏，面積亦無減少，被上訴人未舉證證明上訴人所出售之土地無法辦理分割變更或無法申請移動位置，以取得新建造執照，且另該53年建照有無使用舊1090地號土地，需於土地利用人實際申請建造執照時始得確認其內容，上訴人僅為房地之出賣人，並無就被上訴人購入房地後得使用之強度或可達到之經濟利益為任何保證，依最高法院107 年度台上字第1485號判決意旨，上訴人給付並無瑕疵。

又被上訴人將上訴人出售之舊1090地號土地與其向鄰人購買之舊1094地號土地於105 年4 月15日合併為同段1090地號土地，於拆除系爭房屋及鄰房後，向主管機關申請建造執照發生困難，係因政府建築法令之規定所致，並非上訴人所為，被上訴人主觀上認有減少價格之情，並非上訴人出售房地有瑕疵。

若非被上訴人於取得建造執照前，即將房屋拆除，被上訴人至今仍可收取租金，然被上訴人因未依建築常規待申請建造執照通過後，始拆除系爭房屋，即將房屋拆除，致現在無法就房地使用收益，係可歸責於被上訴人，故其主張價金有所減損為不可採。

況被上訴人另購舊1094地號土地，該部分土地因使用系爭28㎡土地，而得增加建築物之面積，如認被上訴人購入舊1090地號土地，因53年建照使用系爭28㎡土地致價金應予減少，則上訴人主張該減少之價金，已從舊1094地號土地利用系爭28㎡土地可獲取之利益中抵銷完畢，不能再為請求。

被上訴人於104 年4 月14日向上訴人購買系爭房地，其目的即在拆除重建，則被上訴人取得房地所有權後，即有充裕時間了解所購買土地可否建築及建築時如何利用土地，被上訴人怠於檢查，遲至將原1090地號土地與鄰地合併後於105年10月間申請建造執照時，因涉53年建照問題，而無法取得新建造執照，其於移轉登記後1 年始向上訴人為瑕疵主張，係被上訴人怠於盡檢查通知義務所致，依民法第356條及第365條規定，不得再向上訴人為減少價金之請求等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人6,519,100 元，及自106 年2 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人逾此範圍之請求，就被上訴人勝訴部分，並依聲請為附條件之准、免假執行的宣告。

上訴人不服，上訴請求將原判決不利於上訴人部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請；

被上訴人則請求駁回上訴（本院按：就被上訴人所買受房屋部分，原審認無房屋價值減損之問題，駁回被上訴人房屋部分之請求，未據被上訴人上訴，故以下不贅敘房屋有無價值減損之問題）。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於104 年4 月14日簽訂不動產買賣契約書，購買系爭房地，價金3,200 萬元，被上訴人於104 年5 月30日給付價金完畢，上訴人於104 年5 月1 日將房地移轉登記予被上訴人。

㈡舊1090地號土地與舊1094地號土地於105 年4 月15日合併為同段1090地號土地（原審卷一第159 、160 、202 、203 頁）。

㈢（48）年高市建土築字第00012 號建造執照，使用重測前大港埔段459-22、459-25地號土地（原審卷一第84至96頁，原審卷二第26、126 頁），該建照已註銷作廢（原審卷一第84頁），為全部拆除並領有（104 ）年高市建築拆字第00000號拆除執照（原審卷一第118 、125 頁）。

㈣前該53年建照使用重測前大港埔段458-21、459 、459-13、459-3 、459-26地號土地，申請用途為2 幢24棟之住宅（H-2 類組）建築物（原審卷一第119 至121 、127 、128 頁），為部分拆除並領有（104 ）年高市建築拆字第00415 號拆除執照（原審卷一第118 、125 頁）。

㈤重測前大港埔段459-3 地號土地，於53年8 月21日分割新增大港埔段459-90、459-93地號土地（原審卷二第29至33頁）。

㈥舊1090地號土地於70年4 月24日重測前，為大港埔段459-22地號土地（原審卷一第205 頁），重測合併大港埔段459-25、459-90、459-93地號土地（原審卷二第25頁），於71年3月3 日登記完畢（同上卷二第45頁），於79年3 月20日逕為分割高雄市○○區○○段○○段000000地號土地（原審卷一第205 頁）。

㈦該53年建照使用原1090地號土地面積28㎡（原審卷㈡第23頁之複丈成果圖所示A 部分），該面積所在位置於70年4 月重測登記前為大港埔段459-90地號土地（原審卷二第151 、216 頁）。

㈧高雄市政府工務局於105 年6 月30日以高市工務建字第105A000000-0號函文否准上訴人建造執照之申請（原審卷一第189 頁）。

㈨被上訴人於105 年10月13日委由律師以存證信函對上訴人為解除買賣契約或減少買賣價金之意思表示，該存證信函經上訴人於105 年10月14日收受（原審卷一第25至29頁）。

㈩原審法院囑託估價師鑑定，認就系爭28㎡土地造成之價值減損，1090地號土地為6,519,100 元，房屋為157,200 元，共計6,676,300 元（鑑價報告書第3 頁）。

五、本院判斷：㈠訟爭土地是否存有民法第354條所指減少其通常效用之瑕疵？⒈另件之上揭53年建照，使用重測前大港埔段458-21、459、459-13、459-3 、459-26地號土地，申請2 幢24棟之住宅（H-2 類組）建築物，重測前大港埔段459-3 地號土地於53年8 月21日分割新增大港埔段459-90、459-93地號土地，又舊1090地號土地於重測前為大港埔段459-22地號土地，70年4 月24日重測合併大港埔段459-25、459-90、459-93地號土地，該53年建照使用舊1090地號土地面積為28㎡，面積所在位置即重測前大港埔段459-90地號土地等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈦），並有高雄市政府地政局新興地政事務所106 年1 月19日高市地新登字第10670058900 號函送之1090、1091-1地號土地之謄本、地籍圖、異動清冊（原審卷一第57至73頁）、高雄市政府工務局106 年5 月31日高市工務建字第00000000000 函及所附53年建照圖說（同上第118 至120 頁）、高雄市政府工務局106 年6 月12日高市工務建字第10633373200 號函附53年建照圖說（同上第125 至128 頁）、高雄市政府工務局106 年7 月27日高市工務建字第10635601100 號函附53年建照配置圖、多目標地籍圖（同上第154至158 頁）、高雄市政府工務局106 年12月15日高市工務建字第10639454000 號函附53年建照之土地所有權人同意使用證明書（同上第187 、191 至193 頁）、高雄市政府地政局新興地政事務所106 年12月28日高市地新登字第10671066600 號函送之1090地號土地登記謄本、異動清冊、土地登記簿（同上第201 至208 頁）、高雄市政府工務局107 年8 月17日高市工務建字第10736321000 號函附53年建照使用原1090地號土地圖說（同上第260 至265 頁）、高雄市政府地政局新興地政事務所108 年2 月14日高市地新測字第10870109400 號函送53年建照使用原1090地號土地複丈成果圖（原審卷二第22至23頁）、高雄市政府地政局新興地政事務所108 年11月21日高市地新測字第10870919000 號函附重測前大港埔段459-27、456-36、459-98、459-100 、459-102 、459-90、459-93等地號人工登記簿及大統段一小段1160、1088地號、648 建號人工登記簿、登記簿謄本及異動索引（同上卷二第151 至211 頁）、高雄市政府地政局新興地政事務所108 年12月5 日高市地新測字第10870965000 號函附重測前459-22、459-100 、459- 90 、459-93地號土地範圍圖說（同上卷二第215 至217 頁）可稽，堪認53年建照使用重測前大港埔段458-21、459 、459-13、459-3 、459-26地號土地，其中459-3 地號土地分割新增大港埔段459-90地號土地，於重測時併入舊1090地號土地，導致53年建照使用舊1090地號土地面積28㎡等情屬實，可證被上訴人向上訴人購買之原1090地號土地，確實存有28㎡面積為另件之53年建照所使用。

被上訴人向上訴人購買舊1090地號土地後，復向他人購買隔鄰舊1094地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○街00巷00號建物（原審卷一第137 至139 頁），於105 年4 月15日將原1090地號土地與舊1094地號土地合併為同段1090地號土地（兩造不爭執事項㈡），有高雄市政府地政局新興地政事務所106 年8 月2 日高市地新測字第10670634200 號函附舊1090地號土地與舊1094地號土地之地籍圖謄本可稽（原審卷一159 至160 頁）。

被上訴人將舊1090地號土地與舊1094地號土地合併為同段1090地號土地，拆除系爭房屋及隔鄰房屋後，向主管機關申請建造執照，高雄市政府工務局於105 年6 月30日以高市工務建字第105A000000-0號函否准被上訴人建造執照之申請（兩造不爭執事項㈧），並有該函附卷（原審卷一第189 頁），所否准之理由，略以：「本案申請建造執照，不符內政部103 年5 月13日召開「續商『建築基地法定空地分割辦法』發布生效前已完成地籍分割之建築基地辦理部分建築物拆除執照後，合併其他鄰地申請建造執照之處理方式案」會議紀錄決議事項，請補正」等語（原審卷一第189 頁），其情經高雄市政府工務局於106 年6 月12日以高市工務建字第10633373200 號函覆原審法院，說明：「‧‧‧有關來函說明二『有關旨揭地號土地，本局否准核發建造執照之理由為何？』乙節，經查（53）高市建土築字第00185 號執照申請地號為新興區大港埔段458-21、459 、459-13、459-3、459-26等5 筆地號土地（重測前），申請用途為2 幢24棟之住宅（H-2 類組）建築物，本案大統段一小段1090地號地上建築物雖已拆除完竣，惟依內政部營建署103 年5 月19日內授營建管字第1030805282號函會議紀錄決議：『建築基地法定空地分割辦法發布生效日（75年2 月3日）前已完成地籍分割之一宗建築基地，倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者，其部分地號土地合併鄰地申請建築時，免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意。』

，依上開會議決議敘明『倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者』，才可免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意始得建築，（53）高市建土築字第00185 號執照為2 幢24棟建造執照，旨揭地號拆除後，部分合照建物仍無法臨接建築線可各自單獨建築使用，故不符前開會議結論之意旨。

是以本局否准建造執照申請。

有關來函說明三『原領（48）高市建土築字第00012 號建造執照已註銷作廢，高雄市○○區○○段○○段0000地號土地所有權人李西田是否已可單獨申請建造執照？』乙節，應依上開會議決議辦理，始得核發建造執照。」

（原審卷一第125 頁），再於106 年12月15日以高市工務建字第10639454000 號函覆：「‧‧‧旨揭地號是否屬於無法建築或需其他土地所有權人同意才能建築乙節，經查（53）高市建土築字第00185 號執照申請地號為新興區大港埔段458-21、459 、459-13、459-3 、459-26等5 筆地號土地（重測前），申請用途為2 幢24棟之住宅（H-2 類組）建築物，本案大統段一小段1090地號地上建築物雖已拆除完竣，惟依內政部營建署103 年5 月19日內授營建管字第1030805282號函會議紀錄決議略以：『一、建築基地法定空地分割辦法發布生效日（75年2 月3 日）前已完成地籍分割之一宗建築基地，倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者，其部分地號土地合併鄰地申請建築時，免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意。』

，上開結論已敘明『倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者』才可免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意始得建築，（53）高市建土築字第00185 號執照為2 幢24棟建造執照，旨揭地號拆除後，部分合照建物仍無法臨接建築線可各自單獨建築使用，故不符前開會議結論之意旨。

另有關本局106 年3 月3 日高市工務建字第10631202800 號函說明，旨揭地號土地當可依現行都市計畫及建築法令規定申請建築許可，理由為何？何以嗣後又否准其建造執照申請乙節，上開地號土地申請建造執照案之建築基地依建築法第42條規定之最小寬度連接建築線，並符合本市畸零地使用自治條例規定最小建築面積限制，且經委託依法開業之建築師事務所就現行都市計畫及建築法令檢討符合規定，備具依建築法第30條規定之文件，當可申請建築許可；

惟上開建造執照申請案經本局審查後，因不符上開內政部營建署103 年5 月19日內授營建管字第1030805282號函會議決議規定，於通知改正之日起6 個月內補正後再行申請復審。」

（原審卷一第187 頁），參考內政部營建署103 年5 月19日內授營建管字第1030805282號函所示103 年5 月13日召開續商「建築基地法定空地分割辦法」發布生效前已完成地籍分割之建築基地辦理部分建築物拆除執照後，合併其他鄰地申請建造執照之處理方式案之會議紀錄決議謂：「建築基地法定空地分割辦法發布生效日（75年2 月3 日）前已完成地籍分割之一宗建築基地，倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者，其部分地號土地合併鄰地申請建築時，免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意。」

（原審卷一第123 頁），另60年修正之建築法有關法定空地之規定雖無溯及既往之規定，然34年2 月26日施行之建築技術規則第18條規定：「商業區內之建築物其建築面積不得超過基地面積80% 」，經高雄市政府工務局於108 年12月12日以高市工務建字第10840527500 號函敘明確（原審卷二第220 頁），即被上訴人向上訴人購買之舊1090地號土地，其中28㎡面積土地為另案53年建照所使用，該28㎡土地雖無建築法有關法定空地規定之適用，然依當時有效之建築技術規則第18條規定，商業區內之建築物其建築面積不得超過基地面積80% ，而依53年建照之配置圖所示（原審卷一第127 、155 至157 頁），該28㎡土地有部分係供53年建照作為空地使用，又該53年建照使用重測前大港埔段458- 21 、459 、459-13、459-3 、459 -26 地號等5 筆土地，建造完成2 幢24棟住宅後，其土地即分割為高雄市新興區大統段一小段1091、1092、1093、1094（嗣後與舊1090合併）、1095、1096、1097、1098、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1108、1109、1110、1111、1112、1113、1114、1115、1116、1117地號等24筆土地，為上訴人所自承（原審卷一第135 頁），並有地籍圖謄本可稽（原審卷一第142 頁），自應適用內政部營建署103 年5 月19日內授營建管字第1030805282號函會議紀錄決議「建築基地法定空地分割辦法發布生效日（75年2 月3日）前已完成地籍分割之一宗建築基地，倘基地內各筆地號土地已按行為當時建築法之規定，將各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用之建築基地者，其部分地號土地合併鄰地申請建築時，免經原執照基地內之其他地號土地所有權人同意」，53年建照之其他建物仍無法臨接建築線可各自單獨建築使用，不符上開會議結論之意旨，故而高雄市政府工務局據而否准被上訴人建造執照之申請。

上訴人出售與被上訴人之舊1090地號土地，既為建築用地，且屬高雄市都市計畫第五種商業區（報告書第12頁），依民法第354條第1項規定，負有擔保其物依第373條危險移轉於買受人時，無減少通常效用之瑕疵，然因上該土地交付前其中28㎡面積土地屬於另案53年建照用地，此情形依建築法令規定，被上訴人無法單獨申請建造執照而不得在該28㎡地上為建築，此與建築法有關法定空地不得重複使用之性質類同，該建築用地之通常效用自有所減少。

是被上訴人主張上訴人出售之舊1090地號土地有民法第354條減少通常效用之瑕疵，自屬有據。

⒉上訴人雖以：舊1090地號土地係合法登記之不動產，自可合法使用，其依登記謄本記載出售，並交付登載內容之不動產，並無缺漏，面積亦無減少，並非瑕疵云云為辯。

惟按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵。

出賣人依民法第354條第1項規定，負有擔保其物依民法第273條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。

訟爭之舊1090地號土地屬建築用地，其內既有28㎡屬於53年另案建照用地，依法令規定不得重複供為建築，是該建地之通常效用必有減少，已如前述，出賣人（即上訴人）自應負物之瑕疵擔保責任。

上訴人另稱被上訴人未證明上訴人出售之地無法辦理分割變更或無法申請移動位置云云，然舊1090地號土地因其內存有28㎡屬於53年另件建照用地，經高雄市政府工務局依法否准被上訴人在該處建造執照之申請，自已證明訟爭土地存有物之瑕疵。

上訴人再援引最高法院107 年度台上字第1485號判決（原審卷三第27頁），主張其僅為房地之出賣人，並無對被上訴人購入房地後得使用之強度，或可達到之經濟利益為任何保證，其所為之給付並無瑕疵云云。

然上該判決係就是否為相鄰畸零地保留空地及其範圍論斷並非屬於出賣人之保證內容，而認出賣人之給付無瑕疵，該所指及內容，核與本件上訴人出售與被上訴人之舊1090地號土地其中28㎡屬於另件53年建照用地，土地本身即存有物之瑕疵之事實，大相逕庭，要無此附援用之餘地。

上訴人又稱：被上訴人未依建築常規申請建造執照經通過後，始拆除其上之房屋，致現在無法就房地使用收益，可歸責於被上訴人云云。

然而被上訴人購買系爭房地，將坐落地上老舊房屋拆除，在原地申請建造執照為建築，乃被上訴人購買系爭房地之本旨，乃其得自由使用、處分之權，自無限制被上訴人何時為行使，且地上房屋若未拆除，亦不得在同土地申請建造執照，上訴人因所出賣之舊1090地號土地，先前已被作為53年另案建照用地，而導致被上訴人無法就該28㎡土地再申請建造執照為建築，上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。

至於上訴人另稱係因政府建築法令之規定所致，非可歸責於上訴人，上訴人不應負責云云。

然物之瑕疵擔保責任，並不以可歸責於出賣人之事由為限，上訴人出賣與被上訴人舊1090地號土地既存有上述之瑕疵，縱非可歸責於上訴人，然依上開說明，上訴人仍應負物之瑕疵擔保責任。

上訴人及參加人以出售上揭土地時，距53年間之另件建照時間久遠，一般人均難發覺就該28㎡土地不能再為建築，故而不具一般普遍性，不能認為是瑕疵，且亦不可歸責云云，並非有理。

㈡上訴人引民法第356條及第365條規定，抗辯被上訴人不得請求減少價金，是否有據？又，若得減少價金，以減少多少金額為適當？⒈兩造於104 年4 月14日簽約買賣系爭房地，價金3,200 萬元，被上訴人於104 年5 月30日給付價金完畢，上訴人於104 年5 月1 日將房地移轉登記（兩造不爭執事項㈠）。

上訴人固稱：被上訴人怠於進行檢查，遲至移轉登記後經過1 年，始向其為瑕疵之主張，依民法第356條及第365條規定，不得為減少價金之請求云云。

然民法第356條所謂依通常程序迅速檢查，應視物之性質而定，上訴人所出售舊1090地號土地，其中28㎡面積土地屬於另案53年建照用地，依法令規定，被上訴人無法單獨申請建造執照而不得就該土地為建築，構成減少通常效用之瑕疵，業如前述。

上開瑕疵沒有任何公示登記資料可資查詢，甚而須於申請建築經高雄市政府工務局內部再三勾稽比對相關資料始能確認，此類瑕疵顯然依通常之檢查不能發見，必迨向主管機關申請建造執照時始得確認，上開瑕疵屬不能即知之瑕疵，不能認被上訴人已承認其所受領之物。

高雄市政府工務局於105 年6 月30日通知否准被上訴人建造執照之申請後，上訴人於105 年10月13日委由律師以存證信函對上訴人為解除契約或減少買賣價金之表示，有各該函可稽（原審卷一第25至29、189 頁），上該存證信函明載上訴人出賣之土地係另案其餘20餘戶房屋共同建造執照之一部分，未經住戶之全體同意，不得單獨申請建造執照（原審卷一第27頁），具體指明瑕疵所在，對上訴人為觀念通知，堪認被上訴人於發現上該瑕疵後，已即時通知上訴人並行使減少買賣價金請求權，未逾民法第365條規定之除斥期間。

上訴人引民法第356條及第365條規定，抗辯被上訴人已逾期而不得請求減少價金云云，要無足取。

⒉按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

又買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算無法律上之原因而受利益；

又致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同（民法第179條）。

上訴人所出售之舊1090地號土地，因其中面積28㎡土地為另案53年建照用地，有減少通常效用之瑕疵，且該瑕疵屬不能即知之瑕疵，被上訴人於發現瑕疵後，已即時通知上訴人並行使減少價金請求權，未逾民法第365條規定之除斥期間，已如前述，則被上訴人依民法第359條規定主張減少價金，再依民法第179條規定請求返還應減少之價金（不當得利），自屬有據。

原審法院經兩造之合意（原審卷二第66、67頁），將之送請城鄉不動產估價師聯合事務所就系爭28㎡土地造成之價值減損金額為若干作鑑定，結果認為1090地號土地價值減損6,519,100 元，有其所製作之報告書可參。

上訴人對上開鑑定雖質稱：㈠將減損土地價額以「土地開發分析法」及「比較法」算出後，再依兩者分別減損之金額予以加總得出減損金額，此種計算方法之依據為何？㈡1090地號土地於合併前因無法定空地之因素，計算出土地每平方公尺之價格為262,100 元（化為整數），然此計算式之依據為何？㈢1090地號土地合併後，因有法定空地因素之考量，計算出每平方公尺之價格減為171,700 元（化為整數），但仍未見該171,700元係如何得出？㈣「比較標的1 至3 」與1090地號土地是否屬同區段？1090地號土地合併前之最後推定比較價格為261,400 元/ ㎡，惟實際予以加總應為261,361 元/ ㎡，且「比較標的1 」之土地情況與1090地號土地較相近且優於1090地號土地，何以其價格為每平方公尺255,102 元，而1090地號土地之試算價格卻為261,400 元云云（原審卷二第103 、104 頁），經城鄉不動產估價師聯合事務所於108 年9 月5 日查覆：「㈠鑑估報告書（第44頁）『土地開發分析法』及『比較法』分別計算之減損金額各採50 %之權重即求其平均值，非減損金額相加；

依不動產估價技術規則第14條：不動產估價師應兼採2 種以上估價方法推算勘估標的價格。

但因情況特殊不能採取2 種以上方法估價並於估價報告書中敘明者，不在此限。

第15條：不動產估價師應就不同估價方法估價所獲得之價格進行綜合比較‧‧‧。

並視不同價格所搜集資料可信度，及估價種類目的條件差異，考量價格形成因素之相近程度，決定勘估標的價格‧‧‧。

本所決定減損價格依據不動產估價技術規則第14條及第15條。

㈡依據不動產估價技術規則第81條土地開發分析法之計算公式：V ＝S ＋（1 ＋R ）＋（1 ＋i ）—（C ＋M ），代入算式V ＝35,000,000÷（1+15% ）÷（1+2.01 %）—（8,521,047 ）＝21,314,050元/81 ㎡≒263,100 元/ ㎡。

㈢⑴勘估標的土地開發法分析估價計算表。

依據不動產估價技術規則第81條土地開發分析法之計算公式：V ＝S ÷（1 ＋R ）÷（1 ＋i ）—（C＋M ），代入算式：V=23 ,300,000 ÷（1 ＋15％）＋（1+2.01％）—（5,766,845 ）＝14,094,805元/ ㎡≒174,000 元/ ㎡。

⑵該表中“評析與分析”欄中2 、3 有誤植應予以更正如下：⒉銷售金額為23,300,000元。

⒊經計算出土地分析價格174,009 元/ 平方公尺，整數化為174,000 元/ 平方公尺。

㈣本所所採比較案例均為同勘估標的為高雄市新興區近鄰地區商業區土地，參考性高。

依不動產估價技術規則第27條：不動產估價師應採用3 件以上比較標的，就其經前條推估檢討後之勘估標的試算價格，考量各比較標的蒐集資料可信度、各比較標的與勘估標的價格形成因素之相近程度，決定勘估標的之比較價格。

採用3件以上比較標的（不動產估價技術規則第19條所定限同一生活圈之近鄰地區或類似地區）推估價格較為客觀。

有關系爭土地實際261,361 元/ ㎡但最後推定比較價格為261,400 元/ ㎡僅為本所所屬公會團體制約，主要在於解決公制㎡及台制坪互換推算價格易產生混淆，單價表示者百位數以下四捨五入，總價表示者千位數以下四捨五入。

但為勘估標的種類及評估目的不同，不在此限。

‧‧‧㈥檢視本件鑑估報告書除前述㈢說明⑵勘估標的土地開發法分析估價計算表中“評析與分析”欄2 、3 有誤植應予以更正（見報告書第34頁）外，其他並無重大疏失，仍屬有效且適當之鑑估。」

（原審卷二第111 至116 頁）。

核諸該鑑價報告書已詳為說明鑑定之相關依據，列出攸關計算方式，並參考近鄰地區土地利用及公共設施、交通運輸、產業活動概況等情，依土地開發分析法及比較法，就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，依其專業意見，計算出1090地號土地價值應減少之數額為6,519,100 元，當屬可採，上訴人指摘鑑價不當，則非可取。

⒊又，上訴人指被上訴人嗣另有向建管單位在該地申請建造執照乙情。

經查，被上訴人確於108 年2 月申請建照，並於108 年10月變更設計增加3 樓平面核准，然因系爭土地上有53年建造執照涵括之28平方公尺建築基地存在，故而建照（108 高市工建築字第00601 號建造執照及108 高市工建築字第00000-0 號設計變更建造執照）於扣除該28平方公尺後為核准，有該建築基地圖及複丈成果圖可資比對（本院卷113 至122 頁、原審卷二第23頁）。

被上訴人並稱因為扣除該28平方公尺位置，導致該建照之建築基地呈不規則之三角形，核准之建物坪數亦因（瑕疵）割裂土地之結果，致每層可建築之坪數較小，被上訴人考量成本而作罷，該處現仍閒置乙情，提出上訴人所不爭執為現況之109 年6 月9 日照片為證（本院卷123 至127 頁），是自不能因被上訴人有於108 年間另有申請建造執照，而認訟爭標的物無上揭之瑕疵。

上訴人復主張：上該被上訴人所申請之108 年建造執照，難認未包括該28㎡面積在內，且被上訴人在108 年間既僅申請興建3 層樓之建物，則鄉城不動產估價依5 層樓建物計算價值減損，即有違誤云云。

查，本院向高雄市工務局函查上該108 年所准建造照執照，與53年間另案之建造執照基地，就該28㎡土地有無建築基地重疊之情形存在？據其查覆並無重疊之情形（本院卷第129 、139 、185 至1201），是而當無該28㎡土地有再供申請建築之情。

又，訟爭土地為第五種商業區，依都市計劃法高雄市施行細則附表二規定，第五種商業區容積率為840 、建蔽率為70（本院卷第235 頁），故而只要在此容積、建蔽率規範的範圍內，業主欲建築三層或五層建物，當視業主之需求而定，被上訴人因上該28㎡土地不得建築之限制，導致基地變小且不完整，委由建築師於108 年規劃該三層樓建物，據以申請建造執照，並無突兀。

上訴人執以指摘鑑價以五層之建物為計算基準係不當云云，自屬誤解。

至上訴人另稱：被上訴人另購舊1094地號土地，該部分土地因使用該28㎡土地，而得增加建築物之面積，如認被上訴人向上訴人購買舊1090地號土地，因另件53年建照使用系爭28㎡土地而價金應予減少，則該減少之價金，已從舊1094地號土地利用系爭28㎡土地可獲取之利益中抵銷完畢，被上訴人無從再為請求云云。

然微論上訴人並未舉證證明舊1094地號土地如何利用28㎡土地，並進而獲取如何之利益及數額，亦未證明其對被上訴人究有何主動債權足供抵銷，空言抗辯稱已據抵銷完畢云云，殊無足採。

上訴人復以：上訴人出售予被上訴人之舊1090、1090-1地號及坐落其上之648 號建物，上訴人原來每月有59,000元之租金收入，如果被上訴人不予拆除，則至少每月亦有59,000元收入，迄今總計約有425 萬元租金收入。

被上訴人將之拆除，捨棄原可利用之物，自不能令上訴人承擔，故應扣除425 萬元；

及被上訴人曾以承攬被上訴人建案工程之冠縉公司為被告，主張該冠縉公司於尚未取得新建造執照前，即拆除上該地上建物，請求賠償，該案嗣經和解，由該公司賠償被上訴人金錢，主張亦應將該獲賠償之金額扣除云云。

惟查，被上訴人係主張本件買賣標的物之土地有「物之瑕疵」請求減少價金，並非依「不完全給付」為請求，上訴人所指不完全給付所失利益之問題，並非本件審判範圍。

又被上訴人固曾於106 年間（高雄地院106年訴字551 號）主張其於104 年8 月8 日委由該案被告冠縉工程有限公司在系爭地點進行興建工程，約定工程款780 萬元，工程各項手續、執照及行政機關許可之申請，均委由冠縉公司代辦，先後已給付冠縉公司466 萬元，惟舊房屋拆後申請建造，發現其上有28㎡土地無法建築，其多次催告均無法申請建造執照，因而解約，請求冠縉公司給付5,425,374 元，該另案於審理後嗣經調解成立（高雄地方法院108 年度移調字第29號），由冠縉公司等連帶給付被上訴人（原告）270 萬元。

被上訴人與冠縉公司之另件訴訟，乃因被上訴人向上訴人買受不動產後，欲在該地上建築，並已給付部分之報酬給冠縉公司，嗣因未能取得執照而與承攬人冠縉公司所生爭執求為給付之事件，與本件上訴人出售之土地因有瑕疵應減少價金，該二事件彼此間並無涉同一原因事實而生利益之損益扣抵問題。

上訴人執上情抗辯，殊無足取。

㈢稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵。

又所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。

該所稱物之通常效用，係指一般交易觀念上應有之效用而言。

上訴人出售之舊1090地號土地乃建築用地，因其中28㎡土地屬53年之另件建照用地，導致該處不能申請建造執照為建築，構成減少通常效用之瑕疵，該瑕疵屬不能即知之瑕疵，被上訴人於發現瑕疵後，已即時通知上訴人並行使減少價金請求權，未逾民法第365條規定之除斥期間，就系爭28㎡土地造成土地價值減損6,519,100 元。

從而被上訴人依民法第359條、第179條規定，請求上訴人給付，其請求之金額在6,519,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年2 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息範圍內，應予准許。

原審因而判決如數給付，並就被上訴人勝訴部分依聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤。

上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

又本件攸關爭點基礎之事實已明，兩造其餘陳述及所提證據方法，經核與判決結果不生影響，無逐一論載必要，爰不予贅敘。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書 記 官 林佳蓉

附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。