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臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上字第113號
上 訴 人 潘淮森
被上訴人 林碧娥
林世英
林均諳（即林世宗承受訴訟人）
林均虹（即林世宗承受訴訟人）
上三人共同
訴訟代理人 王志中律師
被上訴人 林張寶珠
吳黃寶
黃榮昌
黃榮利
林啟富
董志偉
董士賓
董政宏
林長臣
蔡怡明
蔡怡達
董秋菊
董鳳嬌
潘葉清淵
楊馥瑜（即林燕之繼承人）
楊瑩星（即林燕之繼承人）
楊榮豊（即林燕之繼承人）
蕭美枝（即蕭丁秉之承受訴訟人）
蕭尹芝（即蕭丁秉之承受訴訟人）
蕭尹芳（即蕭丁秉之承受訴訟人）
蕭郁蓁（即蕭丁秉之承受訴訟人）
董森（即董長介之繼承人）
董君玉（即董長介之繼承人）
董晃銘（即董長介之繼承人）
王宣媚（即董長春之繼承人）
董宜香（即董長春之繼承人）
廖修三律師即林啟常之遺產管理人
上 一 人
參 加 人 黃俊仁
洪玉清
上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於民國109 年12月31日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第123 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；
前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文，且此廢棄發回判決，依同法第453條規定，得不經言詞辯論為之。
次按寄存送達，應對送達地之自治或警察機關為之，且自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1 、2 項分別定有明文。
而言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，亦為同法第386條第1款所明定。
是言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。
二、經查，原審通知兩造於民國109 年12月24日下午3 時20分進行言詞辯論，其中對被上訴人蔡怡達、董森、董晃銘之言詞辯論期日通知書係於109 年12月17日寄存送達地之派出所，有送達證書在卷可憑（原審卷八第173 、191 、195 頁），而蔡怡達、董森、董晃銘迄未領取上開言詞辯論通知書，有本院電話查詢紀錄單及派出所登記簿附卷可按（本院卷第307 至311 頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，上開對蔡怡達、董森、董晃銘之寄存送達應於109 年12月27日始發生送達效力，則於107 年12月24日原審就本件進行言詞辯論時，蔡怡達、董森、董晃銘顯然尚未受合法送達。
原審未查，仍於107 年12月24日下午3 時20分，逕依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（原審卷八第239 頁），核與民事訴訟法第386條第1款規定不合，顯有害於蔡怡達、董森、董晃銘之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵。
又本件訴訟標的對兩造均必須合一確定，具有不可分之關係，該訴訟程序之重大瑕疵，對當事人之審級利益影響甚鉅，上訴人已表示不同意由本院自為判決（本院卷第313 頁），且被上訴人楊榮豊現應受送達處所不明，須公示送達，難認其會具狀或到庭表示同意由本院為實體判決，本院尚無從因兩造同意而得自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。
上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 3 日
書記官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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