臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,上,124,20220223,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第124號
上 訴 人 吳東寶
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理 人 黃頌善律師
上 訴 人 陳文成
訴訟代理人 林石猛律師
徐嘉瑩律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國110年3月4日臺灣高雄地方法院109年度訴字第601號第一審判決提起上訴，本院於民國111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利吳東寶之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，陳文成應再給付吳東寶新臺幣壹佰肆拾柒萬零肆佰壹拾元，及自民國一百零九年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

陳文成上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由陳文成負擔。

事實及理由

一、上訴人吳東寶起訴主張：兩造及訴外人林久祥於民國106年間合資在吳東寶之明亮養殖場（址設：高雄市○○區○○路00巷00號對面）經營魚苗養殖事業，雙方約定養殖獲利及成本負擔，按吳東寶25%、上訴人陳文成65%及林久祥10%分受之（下稱甲1合資契約）。

嗣經雙方於107年11月23日以前結算甲1合資契約，吳東寶應獲分配該契約盈餘新臺幣（下同）92,460元，惟未獲付。

兩造嗣於107年11月24日將魚苗遷往陳文成設在屏東縣佳冬鄉之魚池（下稱佳冬魚池）飼養，由陳文成執行魚苗養殖及成魚銷售業務，雙方約定其後養殖利得分配及成本負擔，按兩造平均分配、分擔（下稱甲2合資契約，與甲1合資契約合稱甲合資契約），雙方業於108年7月結算甲2合資契約自107年11月27日至108年6月止之收支情形，吳東寶應獲分配盈餘為126,385元。

是以陳文成依甲合資契約共應給付吳東寶利得218,845元，經扣除吳東寶向陳文成預支10萬元後，陳文成尚應給付吳東寶118,845元。

又兩造於107年2月間，另合作在明亮養殖場飼養20萬隻龍虎斑魚苗，雙方約定待魚苗長成5吋時，即按每隻魚苗50元結算，成本、獲利亦由雙方按每人50%之比例分擔、分配（下稱乙合資契約），待107年9月、10月間魚苗成長達2 吋半時，將之遷往佳冬魚池由陳文成接手飼養，雙方嗣於108年7月間就乙合資契約合意按每隻魚苗50元、總數15萬隻魚苗進行結算，得款750萬元，吳東寶按50%分配比例可獲得3,750,000元，經扣除吳東寶應負擔同年8月至12月衍生之成本費用303,650元後，陳文成尚應給付吳東寶3,446,350元。

是陳文成依甲、乙合資契約共應給付吳東寶3,565,195 元。

陳文成除匯付20萬元向吳東寶清償部分款項外，雖交付吳東寶面額分別為261,400元、404,600元之客票各1 紙（以下合稱系爭客票）及如附表編號1、2所示支票（以下合稱系爭支票）以為付款，惟系爭支票經遵期提示，卻因存款不足遭退票，是於扣除前開匯款及已兌現票款後，吳東寶仍有應獲分配盈餘2,699,195元未受清償，為此爰依甲、乙合資契約之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠陳文成應給付吳東寶2,699,195元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳文成則以：兩造固有甲、乙合資契約關係存在，惟吳東寶本於甲合資契約可獲分配利得，業經清償完畢，吳東寶因甲合資契約所生利得分配債權已因清償而消滅。

又108年7月間吳東寶表示需現金周轉，欲預支乙合資契約盈餘分配款，但因成魚尚未售罄，陳文成遂於108年7月8日整理截至107年12月止之養殖成本後，暫先以15萬隻成魚、每隻成魚50元設算預期獲利為750萬元，非謂乙合資契約已經雙方於108 年7 月間合意提前終止，更不能執此試算結果推認吳東寶就乙合資契約有利得分配債權存在，況且乙合資契約未經雙方提前終止，迄未結算，吳東寶自無利得分配請求權可言。

倘審理認為乙合資契約已於108年7月間終止，則陳文成在契約存續期間已支出養殖成本5,483,359元，因出售成魚所得實收貨款僅3,590,680元，另有未實現貨款債權，即因收購漁貨之鱗集水產有限公司（下稱鱗集水產公司）跳票所生售貨損失5,844,560元等，均應由兩造平均分擔、分配，是經結算後，兩造依乙合資契約所營事業至少虧損1,892,679元，吳東寶亦無利得分配債權存在等語置辯。

並聲明：㈠吳東寶之訴及其假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願以金錢或同額之合作金庫商業銀行（林園分行）可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。

三、原審判決陳文成應給付吳東寶1,228,785元，及自109年3月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回吳東寶其餘之訴。

兩造均不服提起上訴，吳東寶上訴聲明：㈠原判決不利於吳東寶部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，陳文成應再給付吳東寶1,470,410元，自109年3月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

陳文成答辯聲明：上訴駁回。

陳文成上訴聲明：㈠原判決關於命陳文成應給付吳東寶1,228,785元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人吳東寶於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

吳東寶答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造間有甲合資契約存在，並經雙方於108 年7 月間結算完畢，經扣除吳東寶預支款10萬元後，吳東寶尚可獲分配利得118,845元。

㈡兩造間有乙合資契約存在，並曾於108年7月間會算該魚苗養殖事業自107年7月起至同年12月止所生費用後，作成會算單（下稱系爭會算單），其上記載兩造均分利得為每人各3,446,350元。

㈢陳文成於108 年7 月29日交付吳東寶現金5,000元，並匯款95,000元；

再於108 年9 月30日匯款100,000元予吳東寶，合計交付吳東寶現金20萬元。

㈣陳文成交付吳東寶系爭客票（面額共666,000元）及系爭支票（面額共912,800元），其中系爭客票已經兌付，系爭支票則未獲兌現。

五、本件爭點：㈠乙合資契約之內容為何？吳東寶可否請求交付乙合資結算之款項？㈡吳東寶因甲合資契約結算可獲分配利得，是否經陳文成清償而消滅？若否，吳東寶可請求金額為若干？㈢吳東寶依甲、乙合資契約，可向陳文成請求之總金額為若干？

六、本院之判斷：㈠乙合資契約之內容為何？吳東寶可否請求交付乙合資結算之款項，金額為若干？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。

民法第153條定有明文。

次按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。

⒉經查，吳東寶主張就乙合資契約，兩造約定待乙合資契約所嗣養之2吋魚苗，移至陳文成之魚池養到5吋時，即以每隻魚苗50元之價格進行結算，於扣除應平均分擔之各項費用，陳文成即應交付餘款之半數，兩造於108年7月結算後合意終止乙合資契約；

並於本院補充稱：乙合資契約結算就是在魚苗長到5吋時，以每隻50元計算，將可分得的一半魚苗出售予陳文成，陳文成於扣除伊應分擔之成本後即將餘款交付予伊等語。

並提出兩造所不爭執之系爭會算單為憑（見原審審訴卷第19頁）。

依系爭會算單所載，係以15萬隻魚苗，每隻50元計算出總額為750萬（元），分列計算至107年12月，因嗣養而支出之各項費用，包括水、電費、廠租、飼料等作為扣除項，扣除後之金額除以2後，得出均數為「3,446,350（元）」。

上開計算方式，雖未以魚苗半數乘以單價，扣除兩造各應分擔之成本，而係以總額計算之方式，先以魚苗總數乘以單價，扣除總成本後再以均分之方式呈現兩造每一人可得之款項，然計算上與以魚苗半數計算之方式結論應無不同，客觀上核與吳東寶前開主張尚稱相符。

又陳文成亦不爭執於107年12月間魚苗已成長至5吋之事實（見本院卷第139頁、第181頁），是由結算時間之基準點以及系爭會算單上開內容，吳東寶主張乙合資契約係約定當魚苗成長至5吋時即進行結算，由陳文成以每隻50元購入伊可分得之半數魚苗，並扣除魚苗飼養至5吋時伊應分擔之成本費用後，即交付餘款作為買賣5吋魚苗買賣價金乙節，可認為實在。

又由上開兩造所為約定之內容，應為非典型契約之一種，而兼具合資飼養及買賣之內容。

⒊陳文成雖辯以當時實係因吳東寶欲向其借款，方預估兩造可得之利潤而製作系爭會算單云云。

然系爭會算單既係於108年7月製作，如欲進行日後可得利潤之估算，相關支出費用自應計至108年7月，方貼近實際可能之獲利。

又陳文成為實際為嗣養魚苗之人，相關費用單據取得並無困難，陳文成製作系爭會算單時，竟僅計至107年12月，顯與常情不符，反與吳東寶所稱：在魚苗養至5吋結算後，其餘成本與獲利部分即無伊關係等情（見本院卷第179頁）相合，亦因此系爭會算單方未計入於應結算時期（即107年12月間魚苗已成長至5吋）後之各項成本、費用支出。

況陳文成既辯以乙合資契約係待成長至成魚出售後始結算，苟如此，以一般成魚出售，市場交易均係以出售之重量作為計算之標準，此為眾所週知之事實，並經證人即曾向陳文成購買成魚之李清山於原審證述明確（見原審訴字卷第168頁），是苟欲預估日後可出售之利潤，其計算方式，自應將魚苗數量換算成可能之總收獲重量，再乘以收成時可能每單位重量（如每台斤）之市價。

然系爭會算單並未以此方式進行計算預估，是陳文成所稱系爭會算單係提前預估可得利潤而製作云云，即不可採。

⒋陳文成復辯以系爭會算單魚苗並未扣除嗣養過程中可能之損耗，可證單純預估日後利潤，非用於結算云云。

惟一般魚苗之計算，因數量眾多且魚苗幼小，一般嗣養實務多以概括之方式進行計算。

陳文成亦自承：107年12月底魚苗已長成5吋，故搬池繼續嗣養，兩造曾以撈一籃計算籃裡有幾隻魚苗方式「估算」全部5吋魚數量等語（見本院卷第139頁），證人即陳文成之配偶黃素惠亦證稱：107年12月有搬池，吳東寶說要按照搬池當時的魚苗數量結算，當時撈一籃起來，看裡面有幾隻，再依照一池會有幾籃「初步估算」等語（見原審訴字卷第190頁背面），系爭會算單既係由證人黃素惠製作，此經證人黃素惠證述明確（見原審卷第190頁背面）；

是縱未逐隻計算數量，仍可認兩造於107年12月曾約略估算魚苗數量以確認嗣養過程中有無耗損。

苟魚苗未經估算約有15萬隻之數量，衡情陳文成不可能同意以15萬隻魚苗作為計算之基準，是陳文成所稱系爭會算單未扣除耗損，實係預估利潤云云，即無可採。

⒌證人黃素惠固證稱兩造合作本來就是約定要等魚苗長成成魚才進行結算等語；

另證人即兩造之友人吳有智亦證述：就我所知，兩造是先在小魚塭把魚苗養到2、3、5吋不等後，再移到佳冬的魚塭把魚養成「成魚」等語（見原審訴字卷第208 頁背面）。

然證人黃素惠及吳有智既均非乙合資契約之當事人，其等上揭證述應係聽聞兩造各自轉述而來，且所為上開證述，亦與客觀上真實之系爭會算單所載結果相異，自不能作為有利陳文成之認定。

⒍綜上，乙合資契約既係約定待魚苗嗣養至5吋時即行結算，並由陳文成以每隻魚苗50元之價格，於扣除吳東寶應分擔之成本後，支付結算餘款予吳東寶而取得吳東寶原可分得之半數魚苗，是吳東寶依兩造於108年7月8日結算後之結果，依系爭會算單請求陳文成支付3,446,350元，自有理由。

又因魚苗於107年12月間已嗣養至5吋而達結算條件，則自108年1月起因嗣養魚苗所支付之各項費用，吳東寶即無庸分擔，此觀系爭會算單所為記載即足證之；

且其後陳文成其後因出售成魚致未能取回之款項，亦與吳東寶無涉，是陳文成以乙合資契約所嗣養之魚苗成魚後因有貨款未取回，吳東寶應分擔此部分未獲實現債權云云，為無理由。

⒎綜上，兩造間之乙合資契約既已達結算條件並經兩造結算無訛，則吳東寶依乙合資結算結果，請求陳文成給付3,446,350元，為有理由。

㈡吳東寶因甲合資契約結算可獲分配利得，是否經陳文成清償而消滅？若否，吳東寶可請求金額為若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321條規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務。

如未為指定，即應依同法第322規定，定其應抵充之債務。

是依民法第322條第1款、第2款後段及第3款規定，自應就債務已屆清償期者，儘先抵充；

如獲益及清償期均相等者，各按比例抵充其一部。

⒉經查，雙方於108年7月間結算甲合資契約，並作成會算單，經兩造簽認會算結果為，每人可獲分配利得218,845元之事實，有兩造不爭執真正之會算單1 紙為憑（見原審審訴卷第17頁），應認實在。

⒊而吳東寶前曾預支營業利得分配款10萬元，經扣除該款項後，甲合資部分吳東寶可獲分配餘款為118,845元，又兩造於結算甲合資契約後，陳文成已於108年8月1日交付發票金額為404,600元之客票予吳東寶，並經兌現，上情均為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、原審卷第201-202 頁），陳文成既主張已指定以上開404,600元客票給付吳東寶甲合資應獲分配之利潤（見原審卷163頁正反面、本院卷第140頁），在甲合資契約已經兩造結算而屆清償期，陳文成主張以上開404,600元之客票用於清償甲合資吳東寶可獲分配之118,845 元，即有理由，是吳東寶因甲合資契約結算可獲分配利得業經陳文成清償而消滅。

㈢吳東寶依甲、乙合資契約，可向陳文成請求之總金額為若干？⒈按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。

代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號民事判決先例參照）。

因代物清償將使債之關係歸於消滅，故債務人如主張代物清償，自應就其與債權人曾達成代物清償合意乙節，負舉證之責。

⒉陳文成雖主張已交付系爭支票（面額共912,800元）予吳東寶用以分配獲利，是此部分之債務已因代物清償而消滅云云。

然此為吳東寶所否認，揆諸上揭論述，自應由陳文成負舉證之責。

而衡情一般交易常態，以支票交付作為債務清償手段，尤其於交付客票之情形，因收受客票者就發票人之資力狀況多不熟悉，在未能確保客票必獲兌現之情形下，鮮有同意代物清償而消滅原債務者，是在陳文成未為其他舉證，其所為代物清償之抗辯，即難為其有利之認定。

⒊綜上，甲合資契約部分，因陳文成已為清償，另吳東寶依乙合資契約可向陳文成請求之金額則為3,446,350元，而陳文成前合計交付現金20萬元及交付已兌現金額分別為261,400元、404,600元（合計為666,000元）之客票予吳東寶，其中客票404,600元之部分，於扣除用於清償甲合資契約之款項，尚餘285,755元（計算式：404,600-118,845＝285,755）。

故於扣除上開款項後，吳東寶尚可向陳文成請求之餘款即為2,699,195元（計算式：3,446,350-200,000-261,400-285,755=2,699,195）。

七、綜上所述，吳東寶依合資契約之法律關係，請求陳文成給付2,699,195元，及自109年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

從而原審判決駁回吳東寶所請求1,470,410元（即2,699,195-1,228,785=1,470,410）本息部分，尚有未合，吳東寶指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。

至於原審為吳東寶勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，均無不合，陳文成之上訴，為無理由，應予駁回。

又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件吳東寶之上訴為有理由，陳文成之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
編號 票據種類 票號 發票日（年月日） 發票人 付款人 票面金額（新台幣） 退票日（年月日） 退票理由 1 支票 SM0000000 108.09.15 鱗集水產有限公司，法定代理人李炯頤 合作金庫商業銀行枋寮分行 436,300元 108.09.16 存款不足（見本院卷第13頁票據正反面及退票理由單） 2 支票 SM0000000 108.09.20 鱗集水產有限公司，法定代理人李烔頤 合作金庫商業銀行枋寮分行 476,500元 108.09.20 存款不足及拒絕往來戶（見本院卷第14頁票據正反面及退票理由單） 合計 912,800元