臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,上易,260,20230913,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第260號
上 訴 人 張簡保長

被 上訴 人 蘇錦川
蘇錦樟
洪健峰
洪遠生
共 同
訴訟代理人 林怡君律師
複 代理 人 徐旻律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國110年8月20日臺灣高雄地方法院109年度雄訴字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年8月30日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張： 高雄市○○區○○○段0 ○段0000地號土地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有，其上有伊所有同段10889建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000○0號4樓建物（下稱4樓建物）、被上訴人所有同段10886、10887、17303、17304建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號、110之1號、110之2號及110之3號之大樓建物，兩造建物位於同棟公寓，該公寓為地上5層之區分所有建物（下合稱系爭公寓大廈），且系爭公寓大廈並無默示分管契約或協議存在。

則被上訴人未經系爭土地之其他共有人同意，逕自將系爭土地如附圖一之高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政）民國110年3月18日土地複丈成果圖所示編號C、D、E、F法定空地（面積合計23.62平方公尺，下稱系爭空地）及系爭公寓大廈公設即附圖一編號A 、B 所示之地下防空避難室（面積41.84 平方公尺、40.66 平方公尺，合計面積82.50平方公尺，下稱地下防空避難室）據為己有，出租營利，阻礙其他住戶使用防空避難，同時私自打通店面內通往地下室樓梯，並設立鐵門由內部反鎖阻止共有人進入，妨害公共安全，且在系爭空地上興建廚房違反法令，損害住戶權益及所有權，則系爭公寓大廈縱有分管契約或協議存在，被上訴人之處分及使用已違反建築法等相關法令，自得請求被上訴人將占用土地上之地上物清除，將占用土地返還上訴人及全體共有人。

又被上訴人無權占用系爭土地特定部分使用收益，屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，得請求給付起訴前5年即自104年2月6日起至109年2月5日止，按系爭土地申報地價10%計算及按出租所得計算相當於租金之不當得利計新臺幣（下同）95,240元（計算式：【系爭空地申報地價40,000元/㎡×23.62×10%×5年×應有部分1/10】＋【地下防空避難室月租金8,000元×12月×5年×應有部分1/10】＝95,240元），暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地及設施之日止，按月共同給付1,587元（計算式：95,240元÷5年÷12月≒1,587元，小數點以下四捨五入）等情。

爰依民法第767條、第821條規定及不當得利法律關係，聲明：㈠被上訴人應共同將坐落系爭土地現作為廚房使用之系爭空地及地下防空避難室復原，返還上訴人其他共有人做公共使用。

㈡被上訴人應共同給付上訴人95,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地及地下防空避難室之日止，按月共同給付上訴人1,587 元。

二、被上訴人則以：被上訴人洪、蘇二家之父母係舊鄰，於69年間將原有舊屋出售而共同買地出資興建系爭公寓大廈，並以訴外人洪瑞儀、蘇清風、被上訴人洪遠生、蘇錦樟、蘇錦川之名義為起造人，起造時即約定系爭公寓大廈包含系爭空地由兩家各使用二分之一，規畫一、二樓供店面使用，並管理使用地下防空避難室，其餘樓層為住家使用，頂樓之空地由頂樓住戶自行使用，當時因未有公寓大廈管理條例（下稱大廈條例），約定之內容為所有及共有部分平均劃分，各自管理修繕，已成立分管，但未有文字記載；

又原屬洪家所有之四維二路110之3號5樓，於69年11月4日出售與訴外人李高孝娟，李高孝娟亦同意前開約定共有部分分管狀況，並在頂樓加蓋鐵皮屋自用，其他住戶亦無異議，可見住戶間至少有默示分管契約存在，上訴人不得請求不當得利。

嗣86年間訴外人洪瑞儀所有之店面及4樓建物，分由洪遠生買受及上訴人法拍取得，上訴人取得4樓建物後，將該屋出租予學生，當時1樓廚房外觀已斑駁、磁磚剝落，上訴人已知悉廚房使用狀況，亦未曾就大樓使用方式表示意見。

又上訴人於103年間遊說被上訴人興建電梯使房屋增值，然興建電梯因需經建築師專業評估，且將壓縮機車通道，因而無法興建。

故系爭公寓大廈於103年3月17日、103年7月23日、103年8月19日開會，經住戶同意維持大廈公共空間使用模式，即「頂樓由5樓住戶使用，地下室及法定空地由一、二樓店鋪使用修繕」，上訴人當時亦同意上開維持原本使用方式，即由一樓住戶管理使用。

另被上訴人並未將地下防空避難室出租予店鋪承租人；

至被上訴人在地下防空避難室施作鐵門，係基於安全性考量，鐵門並未在外上鎖，倘被上訴人未於鐵門之內部上鎖，住戶則均得使用該防空避難室；

而店家通往地下室之樓梯則為了方便避難之用，另地下防空避難室堆置之雜物已清空，故上訴人之請求應無理由等語置辯。

三、原審判決被上訴人應將系爭空地之增建物拆除，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應（再）將如附圖一編號A 、B 所示之地下防空避難室（面積41.84 平方公尺、40.66 平方公尺）騰空，並給付不當得利95,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；

被上訴人並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用系爭空地及地下防空避難室之日止，按月給付1,587 元。

㈢被上訴人應將通往防空避難室如附圖二所示之甲、乙鐵門拆除。

被上訴人於本院審理中曾提起附帶上訴，嗣撤回附帶上訴（見本院卷第252頁），並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就敗訴部分，未聲明不服，已確定）。

四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭公寓大廈於69年間興建，為大廈條例施行前所興建之建物。

㈡上訴人因拍賣取得4樓建物，故於86年3月12日以拍賣為原因，登記取得該房地而為系爭公寓大廈之區分所有權人（下稱區權人）。

㈢系爭公寓大廈於103年3月17日、同年7月23日及同年8月19日共召開3 次區權人臨時會議。

㈣依附圖一及高雄市政府工務局110年7月7日高市工務建字第11035881100號函所示，標註C、D、E、F範圍（面積共23.62平方公尺即系爭空地）應屬基地內留設之法定空地。

五、兩造爭執事項為：㈠上訴人請求被上訴人應將地下防空避難室之地上物騰空，是否有據？又請求被上訴人給付相當於租金之不當得利95,240元，是否有據？㈡上訴人追加請求被上訴人將往地下防空避難室之如附圖二所示甲、乙鐵門拆除，有無理由？茲分述如下：㈠上訴人請求被上訴人應將地下防空避難室地上物騰空，是否有據？上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利95,240元，是否有據？⒈按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許；

共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第1776號、83年度台上字第1377號判決參照）。

次按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。

倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決要旨參照）。

另按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。

其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。

二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；

社區內各巷道、防火巷弄。

三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。

四、約定專用有違法令使用限制之規定者。

五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」

，大廈條例第7條固有明文；

是依該條第1款至第5款所列之區分所有人生活利用上不可或缺之共用部分，固不得約定為專用部分而成為專用權之客體，否則應認係違反強制或禁止規定而為無效。

惟因大廈條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。

⒉本件上訴人主張系爭公寓大廈並無分管契約存在，而被上訴人無權占用系爭空地及地下防空避難室，是除得請求拆除如原判決主文所載之系爭空地上增建物外，並得再請求被上訴人將防空避難室之地上物騰空，及就占用系爭空地與地下防空避難室給付相當於租金之不當得利計95,240元云云。

惟為被上訴人以前詞置辯。

經查：⑴系爭公寓大廈係以高雄市政府(69)高市工建築使字第05605號使用執照所興建之公寓大廈集合住宅，該址建物基地設有系爭空地及地下防空避難室，有建物使用執照可稽（見原審卷二第145頁）。

再參以1樓興建為廚房使用部分，經新興地政110年3月18日函覆附圖一標示為C、D、E、F部分面積共23.62㎡，坐落位置均屬法定空地，所增建之廚房為未經申請審查許可擅自建築之建築物等情，有上開函文、複丈成果圖、高雄市政府工務局110 年7 月7 日高市工務建字第11035881100 號函及竣工圖說附卷可參（見原審卷二第87、89、215 、217 頁），是上訴人主張1 樓廚房坐落之土地均屬法定空地，固屬有據。

然系爭公寓大廈係於69年間即大廈條例實施前即已取得使用執照之建築，兩造就此亦不爭執，依前開說明，系爭土地之法定空地、地下防空避難室仍得約定由區權人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。

又參以系爭公寓大廈於69年間建築完成即為建物第一次登記，而上訴人則於86年3月12日以拍賣為原因，登記為4樓建物之區權人，有建物登記謄本可據，故將近20年間未見前有何系爭公寓大廈所在之土地共有人爭執系爭空地或地下防空避難室由1樓建物所有權人使用權屬，且至30餘年後之103年間大樓住戶召開臨時會做成決議，並於103年3月17日開會內容為「討論事項即及決議：本公寓於69年起造使用時，經所有區權人共同約定地下室及空地平時由店鋪所有人負責管理及維修，空襲時則做為避難用，公寓樓頂由雙邊五樓所有人……但因時空變遷區權人有所更換，特此提出討論確認。

決議：沒有異議，維持原案」（見原審卷二第31、115、117頁），復於同年7月23日及8月19日討論及決議內容，亦大致同上意旨（見原審卷二第33、35頁），足見被上訴人抗辯在上訴人成為系爭大樓區權人前即共同約定系爭空地、地下防空避難室由1樓店鋪所有人負責管理及維修，成立分管，得由1樓住戶占有使用等語，應屬有據。

則李高孝娟、洪遠生及上訴人嗣後各以買賣或法拍取得系爭公寓大廈5樓、1樓、4樓等建物，揆諸前揭說明，共有人如已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人即李高孝娟、洪遠生及上訴人等，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，本應受分管契約之拘束；

且衡諸常情，上訴人於拍定取得建物前，均係被上訴人占用系爭空地、地下防空避難室，依一般法拍房屋交易習慣，投標人理應會審視拍賣公告並實地勘查法拍房屋情形，實難認上訴人不知被上訴人占用系爭空地、地下防空避難室狀況；

復參以上訴人自86年間法拍取得4樓建物後，使用多年，未對被上訴人上開使用狀況提出異議，足見上訴人自洪瑞儀受讓後，知悉該分管情形而受此分管拘束。

遑論系爭公寓大廈因考量區權人前後變動，召開前述會議討論，經與會之區權人同意維持原案即維持原來分管使用方式如上，上訴人於本院亦表明上開會議記錄事後有公告在系爭公寓大廈電梯周知（見本院卷第196頁），則區權人既均知悉決議內容，且在本件起訴前，多年間均無異議，應認系爭公寓大廈區權人確有達成分管之事實無訛。

故上訴人事後主張該三次會議記錄未經其在決議後簽認而有瑕疵，不得認定其同意成立分管云云，自無足採。

至上訴人稱其係因103年8月間被上訴人提及同意增設電梯等事，其才同意維持向來分管使用方式，現被上訴人毀約未增設電梯，其不同意該分管協議云云（見原審卷二第21頁）。

惟由上開103年8月19日之會議內容及決議，無法看出區權人同意增設電梯提案與同意依原案分管決議，二者構成關聯或必然關係，自無從為上訴人有利之認定。

故上訴人嗣後起訴否認分管契約存在，主張被上訴人違法使用，應屬無效云云，自非可採。

⑵另按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。

但另有約定者從其約定。

前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，大廈條例第9條第2 、3 項已有規定。

又於大廈條例84年6 月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第1 、2 項規定僅得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9條第2、3 項規定之適用，因此區權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的。

換言之，本件系爭公寓大廈分管契約固不受大廈條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，而難認住戶就系爭空地及地下防空避難室成立之分管契約違反強制禁止規定而為無效，惟仍不得違反共有物之使用目的。

又按公寓大廈如法定空地約定由特定區權人專用，而該特定區權人未依約定使用方法使用，其他區權人雖得請求其除去違反約定使用之結果，但在該分管協議依法終止前，該特定區權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。

復按共有人間經全體訂立分管契約，約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之終止，僅得經全體共有人同意為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形（最高法院108年度台上字第1278號、106年度台上字第151號判決意旨參照）。

查，系爭空地雖遭增建為廚房，有礙通風、防火及避難而與法定空地設置目的相悖，前經原審判決上訴人得依民法第767條、第821條規定，訴請被上訴人拆除其上增建物確定。

惟系爭公寓大廈之區權人既已成立分管，上訴人知情系爭空地使用狀況而買受4樓建物，且各區權人使用分管特定範圍多年，並經區權人開會決定依原案之分管方式使用，已如前述，上訴人自應受該分管協議之拘束，由1樓住戶分管系爭空地及地下防空避難室。

又附圖一所示編號A、B部分之地下防空避難室，依建築圖面原即有設計1樓房屋通往地下防空避難室之樓梯（見原審卷二第217頁），並參以被上訴人於原審提出之照片，及本院前往履勘地下防空避難室，斯時已無堆放雜物而需騰空之情，有履勘筆錄及照片附卷可稽（見原審卷二第119-131頁、本院卷第207、223-231頁），上訴人對履勘筆錄亦無異議，且查無被上訴人有何違反設置防空避難之用途，揆諸前揭說明，系爭土地之共有人即區權人間之分管契約既非無效，亦尚未經終止，被上訴人於維持上開範圍淨空之狀態下，即仍有繼續分管使用上開系爭空地、地下防空避難室之權利，並非無權占用上開處所，更無不當得利之問題。

故上訴人訴請被上訴人將地下防空避難室騰空，及依民法第179條規定，請求被上訴人就使用系爭空地、地下防空避難室所受相當於租金之不當得利95,240元（自104年2月6日起至109年2月5日止），及至返還所占用上開位置土地之日止，按月給付1,587元云云，要屬無據。

⒊綜上，上訴人請求被上訴人應再將地下防空避難室騰空，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付不當得利95,240元，及至返還所占用土地之日止，按月給付1,587元云云，為無理由，不應准許。

㈡上訴人追加請求被上訴人將往地下防空避難室之如附圖二所示甲、乙鐵門拆除，有無理由？ 查，被上訴人在上訴人法拍取得4樓建物而成為區權人前，已在地下防空避難室設置鐵門，占用地下防空避難室，此為上訴人所不爭（見本院卷第252頁），且上訴人先前多年對被上訴人設置鐵門以管理維護地下防空避難室並無異議，其內亦無被上訴人堆置物品，已如前述，難認被上訴人有違反建築法規。

上訴人雖主張系爭公寓大廈竣工圖上，並未標示地下防空避難室出口鐵門，故附圖二所示之甲、乙鐵門係違章建築物，違反建築法第25條法規等，得依民法第767條、821條等規定，請求拆除云云，並提出竣工圖（見原審卷一第17頁、本院卷第313頁證物袋內）為據。

惟本院審酌該圖固無標示鐵門，惟一般建築物設計圖說多係標示各層內部、用途及出入口，未必同時標出安裝門框於其上，蓋門框等多乃細部設計圖說之範疇，此情可由竣工圖上所繪系爭公寓大廈1樓入口或臨四維路店面，同無標示各入口或店面鐵門狀況可悉。

況鐵門並非建築物，難認有建築法第25條之適用，故上訴人此部分之主張，已難認有據。

惟地下防空避難室依系爭公寓大廈使用執照登記用途係避難室，自有為逃生避難之消防安全功能之公益需求，是縱約定為特定區權人專用，其約定使用仍應依其本來設置目的及通常使用之方法為之，其使用方法自不能違反相關建築法令之規定，而無視其他區權人之公共安全。

而本院履勘地下防空避難室時，該防空避難室鐵門外部固無設鎖，惟其內鐵門栓因被上訴人基於安全原因而栓上，無法自外面打開進入（見本院卷第205、207頁），惟為維持防空避難之使用用途，被上訴人自應注意日後隨時保持通暢之性質與功能，不得在其內栓上鐵門栓，始可避免影響全體住戶日後為達防空避難之需求，本院參酌被上訴人於本院表示為顧及住戶安全，願意改變由全體區權人自鐵門外設鎖上鎖，由各住戶均有鑰匙，或表示不再自內部以鐵門栓栓上等情（見本院卷第253、310頁）以觀，認被上訴人日後如依法為上開設置及行為，當可維持防空避難之使用用途，故上訴人追加請求被上訴人應將往地下防空避難室之如附圖二所示甲、乙鐵門拆除，核屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，應再將地下防空避難室騰空，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付不當得利95,240元，及至返還所占用土地之日止，按月給付1,587元云云，要屬無據，不應准許。

原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人提起追加之訴，請求拆除將往地下防空避難室之如附圖二所示甲、乙鐵門拆除，亦無理由，應併予駁回。

兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
書記官 梁美姿