臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,勞上易,88,20240124,4

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度勞上易字第88號
上訴人即附
帶被上訴人 楊成傳

訴訟代理人 王智恩律師
被上訴人即
附帶上訴人 蔡弘仁即高雄市私立雙鹿幼兒園


訴訟代理人 葉凱禎律師
曾嘉雯律師
複代理人 陳亮妤律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國110年7月30日臺灣高雄地方法院107年度勞訴字第149號第一審判決提起上訴，被上訴人附帶上訴，本院於112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項請求及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾伍萬貳仟肆佰陸拾貳元，及自民國一０七年八月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人應再提繳新臺幣肆萬零壹佰參拾玖元至上訴人之勞工退休金個人專戶。

四、其餘上訴駁回。

五、附帶上訴駁回。

六、第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊自民國93年8月9日起至107年6月30日止受僱於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），擔任總務、司機及守衛職務，自98年9月起，每月薪資為33,800元，詎被上訴人於102年7月至107年6月（106年7月、8月上訴人留職停薪期間除外），每月片面扣減基本薪俸1,000元及津貼2,000元，短少給付基本薪俸58,000元及津貼116,000元，且伊有加班情事，然被上訴人未給付加班費共609,682元。

又自101年8月1日起至107年6月30日止，伊各年度分別有3日、2日、3日、3日、半日、半日之特別休假未休畢，被上訴人應發給特別休假未休工資13,524元。

再者，伊於97年11月28日經審定為殘廢，依前6個月之平均投保薪資44,850元計算，本得領取職業傷病殘廢給付134,550元，然因被上訴人就伊之投保薪資以多報少，致伊僅領得60,300元，受有損害74,250元；

伊之父、母分別於100年7月16日、101年11月29日死亡，伊及家屬原可領取喪葬津貼各143,400元、144,600元，亦因被上訴人前開以多報少投保之行為，僅各領得75,600元，受有損害67,800元、69,000元；

伊離職後，依離職退保當月起前6個月平均月投保薪資38,867元計算，可領取失業補助給付209,880元，因被上訴人前開以多報少投保之行為，僅領得136,080元，受有損害73,800元。

另被上訴人自94年7月起至107年6月止，未提繳足額之退休金至伊之退休金專戶，應補提繳共計221,310元。

爰依勞動契約、不當得利之法律關係、勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項、第2項、第39條、修正前勞基法施行細則第24條、就業保險法第38條第3項、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項等規定，提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,082,056元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

㈡被上訴人應提撥221,310元至上訴人之勞工退休金個人專戶（上訴人就原審駁回其逾上開聲明範圍之請求，未聲明不服，該部分已確定，不予載述）。

二、被上訴人則以：上訴人之基本薪俸原為每月21,000元，另有加給、津貼、全勤，每月約可達3萬餘元，嗣因99年8月底娃娃車報廢，伊改向他人承租遊覽車，上訴人實際載運次數減少，伊乃調降上訴人之薪俸，復於000年0月間徵得全體教職員同意而調降薪資，上訴人按月領取減薪後之薪資，長達7 年均未異議，足見上訴人知悉並同意伊之薪資給付方式，而上訴人之每日上班時間為7時10分起至17時30分止，其中12時至14時為午休時間，上訴人並無加班情事，如認伊有短付薪資、加班費情事，上訴人請求逾5年部分均已罹於時效。

上訴人僅有104年8月1日起至105年7月31日年度之特別休假未休畢，其中105年7月29日係因業務需求而要求上訴人取消休假，其餘部分應由上訴人應舉證非因自身因素而未休畢，始得請求給付特別休假未休工資。

伊為上訴人投保勞工保險，並無以多報少之情事，且上訴人父母之勞保喪葬津貼係由訴外人即上訴人之弟楊成萬請領，上訴人未受有損害，縱認上訴人受有職業傷病殘廢給付、喪葬津貼短少之損害，其請求權已罹於2年時效。

再者，伊已按月提撥足額之退休金至上訴人退休金專戶，如有未足額提撥情事，伊於上訴人106年7、8月留職停薪期間，仍提撥3,024元至上訴人退休金專戶，應予扣減等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人109,012元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並應提繳88,927元至上訴人之勞工退休金個人專戶，且依職權為准免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘請求及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，被上訴人附帶上訴，上訴人上訴及答辯聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二、三項請求部分廢棄；

㈡被上訴人應再給付上訴人973,044元，及自107年8月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

㈢被上訴人應再提繳132,383元至上訴人之勞工退休金個人專戶；

㈣附帶上訴駁回。

被上訴人附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自93年8月9日起受僱於被上訴人，於107年6月30日因被上訴人歇業而終止兩造間勞動契約。

㈡上訴人於106年7月及8月留職停薪。

㈢上訴人前以被上訴人為投保單位，自93年8月19日以投保薪資20,100元投保勞工保險，再分別於100年9月1日、104年6 月1日、106年2月1日將投保薪資調整為21,900元、22,800元、25,200元。

㈣被上訴人於94年7月至100年8月、100年9月至104年5月、104年6月至106年1月、106年2月至107年2月、107年3月至6月，分別為上訴人按月提繳勞工退休金1,206元、1,314元、1,368元、1,512元、1,908元至上訴人勞工退休金個人專戶。

㈤楊宗富、楊玉枝為上訴人之父母，先後於100年7月16日、101年11月29日死亡，均非由上訴人向勞工保險局請領勞工保險之喪葬津貼。

五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人未經伊同意，自100年間起每月片面減少基本薪俸1,000元及津貼2,000元，為被上訴人否認，並以該減薪有得上訴人同意等語置辯。

查，依上訴人提出之95年3月份至107年6月份之薪資單（本院卷一第591至624頁），顯示上訴人之每月基本薪俸係自100年9月起由21,000元減為20,000元，津貼部分自100年2月起由6,800元減為4,800元，可見上訴人於100年2月、9月即知悉其津貼減少2,000元、基本薪俸減少1,000元，竟迄至107年6月30日兩造間勞動契約關係終止為止，未曾爭執此事而持續提供勞務長達7年；

再參以上訴人曾於103年11月1日書立選擇薪資支付方式切結書，表明願意接受被上訴人之支薪模式，有員工勞動契約、被上訴人103學年度上學期11月份園務會議紀錄、員工勞動契約閱後同意切結簽定表、選擇支付薪資方式切結書在卷可稽（原審卷二第88至92、230至236頁），上訴人斯時已在被上訴人處任職長達10年，自每月薪資單詳載基本薪俸、職務加給、獎金、導護費、津貼、全勤、健保費、勞保費等項目及數額，可清楚知悉被上訴人之給薪模式，對於切結書所稱被上訴人支薪模式應無誤認之可能，仍簽立切結書，表明願繼續以此模式計薪，益足見被上訴人於100年間所為前開減薪有經上訴人同意。

是以，上訴人主張其於102年7月至107年6月（106年7月及8月除外），遭被上訴人每月片面扣減薪資3,000元云云，委無足採，其依勞動契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付基本薪俸58,000元及津貼116,000元，即屬無據。

㈡上訴人主張伊擔任總務、司機及守衛職務，每日上班時間為自7時10分起，中午並無休息時間，工作時數經常超過正常工時每日8小時，被上訴人就延長工時部分應給付加班費等情，為被上訴人否認。

經查： ⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：延長工作時間在2小時以内者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時以内者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；

雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上，工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項、第2項分別定有明文。

次按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守（最高法院110年度台上字第1512號、111年度台上字第4號判決意旨參照）。

所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。

是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性之給付」為要件，至於給付名稱則非所問。

⒉上訴人係在幼稚園擔任總務、司機及守衛職務，非依勞基法第84條之1規定並經中央主管機關核定公告之勞工，則上訴人如於平日延長工時或於休假日工作，被上訴人即應依勞基法第24條、第39條規定標準發給工資，故被上訴人抗辯兩造約定之上訴人薪資總額如未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，該工資之約定即未違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束云云，不足憑採。

⒊依兩造間之勞動契約，上訴人每日上班時間為7時10分起至17時30分止，業據被上訴人陳明在卷，為上訴人所不爭執，先堪予認定。

而關於被上訴人有無給予上訴人午休時間2小時（即中午12點至下午2點）一節，據證人即被上訴人之總務司機許振峰於原審證稱：伊負責之工作與上訴人大致相同，但工作時間不同，上訴人之工作時間為上午7點多到下午5點半，伊為娃娃車司機，中午要接安親班小朋友，路程有時候不一定，中午沒有固定的休息時間，伊與上訴人接送安親班小朋友至幼稚園後即可休息，回到幼稚園的時間是12點半至1點左右，小朋友約2點起床，伊與上訴人1點半就會在工作崗位看有什麼事，休息時間如有工作，伊與上訴人會依事情嚴重性決定是否立即處理，上訴人為組長，被上訴人有時會只通知上訴人處理，上訴人是在守衛室休息，如於前述休息時間有人按門鈴，上訴人必須去接應、開門，於伊應聘時，被上訴人沒有表明午休時間如何計算，只有說早上、中午、下午要接送小朋友等語（原審卷七第10至19頁），及證人即被上訴人之會計陳瑩珊於原審證稱：伊知道上訴人有午睡、提早吃飯，但上訴人負責接送小朋友，時間是不一定的，會提早或延後，伊無法判斷，伊不清楚其他人的休息時間，伊只知道上訴人有午休，但不清楚上訴人的休息時間及具體狀況等語（原審卷七第67至70頁），可見自上訴人所擔任職務之工作內容綜合觀之，上訴人於中午時間除須接送小朋回幼稚園外，於12點半至1點左右返抵幼稚園後，於1點半即須就工作崗位，且須在守衛室負責看守、應門及處理被上訴人交辦之工作，縱於無事有短暫休憩，亦處於隨時待命狀態，難認被上訴人有給予上訴人中午休息時間。

是以，上訴人主張其於中午12時至下午2時並未休息，該段期間仍屬其工作時間等語，堪予採信。

⒋綜觀上訴人之95年3月份至107年6月份之薪資單（本院卷一第591至624頁），被上訴人係以基本薪俸、職務加給、獎金、津貼、全勤、導護、隨車等項目核給薪資，其中固定按月核發者為基本薪俸、職務加給、津貼、全勤四項，堪認上訴人所受領之薪資中具工資性質者僅有基本薪俸、職務加給、津貼、全勤四項。

於102年7月1日起至107年6月30日止，上訴人之每月基本薪俸為20,000元，職務加給為4,500元，津貼為4,800元，全勤為1,500元，共計30,800元，有薪資單在卷可稽（本院卷一第613至624頁），則於計算上訴人上述期間之加班費時，即應以每月30,800元計算每小時工資額。

又上訴人於上班日之中午12時至下午2時未休息，該段期間仍屬上訴人之工作時間，已如前述，則於計算上訴人每日實際工作時間時，即不得扣除該2小時。

依上訴人於上述期間之延長工作時間，以月薪30,800元、不扣除中午2小時休息時間計算，102年7月1日起至102年11月30日止、102年12月1日起至107年6月30日止之加班費各為47,988元、509,352元，為兩造所不爭執（本院卷三第191、192頁，計算方式詳見本院卷三第143至147頁），而被上訴人於該段期間有給付上訴人出勤費共8,918元一節，有上訴人之薪資單可佐，上訴人同意自得請求之加班費中扣除此數額（本院卷三第42頁），經扣除後，被上訴人應給付之加班費數額為548,422元（計算式：47,988＋509,352－8,918＝548,422）。

⒌至被上訴人抗辯上訴人就102年7月1日起至同年11月30日止之加班費請求權已罹於5年之消滅時效云云。

查，上訴人係於107年7月18日起訴請求被上訴人給付資遣費、高薪低報、失業給付差額、薪資、喪葬補助費、殘障給付差額等共1,372,811元，因未明確載明各項請求數額，經原法院通知補正後，具狀表示請求款項包含被上訴人未依勞基法規定而短少給付之薪資，有起訴狀、補正狀可憑（原審卷一第3至5、77至79頁），堪認上訴人於107年7月18日起訴時，已就加班費為請求。

而上訴人之薪資係於次月5日給付，為兩造所不爭執（原審卷五第365、373頁），則上訴人就102年7月份至11月份之加班費，分別於102年8月5日、9月5日、10月5日、11月5日、12月5日始得請求，上訴人於107年7月18日起訴請求，未罹於5年消滅時效。

故被上訴人此部分之抗辯，不足憑採。

㈢上訴人主張自101年8月1日起至107年6月30日止，伊各年度分別有3日、2日、3日、3日、半日、半日之特別休假未休畢，被上訴人應發給特別休假未休工資13,524元，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。

3年以上5年未滿者10日。

5年以上10年未滿者14日。

10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」，為105年12月21日修正前勞基法第38條所明定，該條就特別休假日日數嗣修正為：「6個月以上1年未滿者，3日。

1年以上2年未滿者，7日。

2年以上3年未滿者，10日。

3年以上5年未滿者，每年14日。

5年以上10年未滿者，每年15日。

10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」，並自106年1月1日起施行。

上訴人係自93年8月9日起任職於被上訴人處，兩造約定特別休假之計算年度為每年8月1日起至次年7月31日止，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、本院卷三第40頁），依前開規定，於101年8月1日起至102年7月31日止、102年8月1日起至103年7月31日止、103年8月1日起至104年7月31日止、104年8月1日起至105年7月31日止、105年8月1日起至106年7月31日止、106年8月1日起至107年6月30日止（下分別以101、102、103、104、105、106學年度稱之），上訴人之上開學年度特別休假各為14日、14日、15日、16日、18日、19日。

⒉被上訴人抗辯上訴人101至106年學度之特別休假，除104學年度外，均已休畢，並提出上訴人之員工請假單為憑（原審卷五第335至346、367、368頁）。

上訴人主張該員工請假單與伊填載時之內容不一致，不得據以計算伊已休日數云云。

然查，觀之員工請假單內容，可知員工如欲請假，須在請假單上填載請假日期、起迄時間、事由，並由代理人簽名；

且據證人許振峰於原審證稱：伊有在前述員工請假單上之代理人欄位簽名，伊簽名時，代理人簽名欄前的各欄位都已填載完成，沒有變造、改造，上訴人如要請假，會自己在請假單上填載時間及假別等，伊就在代理人欄簽名等語（原審卷七第15、20頁），足認上開員工請假單之請假日期、起迄時日及事由欄確由上訴人自行填載無訛，則於上訴人未提出證據證明該填載內容遭他人偽造、變造之情形下，上訴人之請假狀況，即應依員工請假單認定之。

⒊又兩造之勞動契約第6條載明：於園務會議、畢業典禮、聖誕晚會、母親節活動、畢業宿營、戶外教學等有公告類或全員性之活動、週一請假者（教師除外），或被上訴人行事曆上之既定活動日請假者，即折抵2日特休或少發2日薪俸（第6條請假案附註事項），另約定請假1小時內以1小時計，超過1小時以半日計，超過4小時以全日計等情，有勞動契約及請假、遲到薪資核算表在卷可稽（原審卷二第88至91頁），則於計算上訴人有無未休畢之特別休假日數時，即應依上開約定核算之。

依員工請假單所載上訴人請假日期、起迄時間、事由，並依上開約定核算之請假時數、應折抵之特休日數後，上訴人之101至106學年度已休畢之特別休假日數各為14日、13日又3小時、12日又5小時、13.5日、17日、19日。

惟依107年2月份攷勤表登載內容（原審卷二第221頁），上訴人於107年2月2日之打卡上班時間為7時9分，打卡下班時間為20時7分，被上訴人對該打卡紀錄未為爭執，足見上訴人於該日下午並無請假半日之情事，攷勤表登載上訴人於000年0月0日下午請假，與事實不符，是上訴人主張其有取消000年0月0日下午之休假，在被上訴人處工作等語，堪予採信，上訴人106學年度已休畢之特別休假日數應為18.5日。

將上訴人已休畢之特別休假日數與前述⒈所認定之上訴人各年度特別休假日數互相對照，上訴人101學年度之特別休假已休畢，102至106學年度未休畢之特別休假各為5小時、2日又3小時、2.5日、1日、半日。

⒋於105年12月21日勞基法修正前，該法第38條僅就特別休假日數為規定，另於勞基法施行細則第24條規定：勞基法第38條之特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

嗣勞基法於105年12月21日修正公布，定於106年1月1日施行，於該法第38條第4至6項增訂：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。

」。

而按特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決意旨參照）。

是於105年12月31日以前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。

至於106年1月1日以後，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，勞工均得依勞基法第38條第4項規定請求雇主發給未休特別休假日數之工資。

⒌關於上訴人請求102至104學年度之特別休假未休工資部分，被上訴人抗辯其從未拒絕上訴人請特別休假，僅於105年7月29日因業務需求而要求上訴人取消休假半日，核與員工請假單之記載相符（原審卷五第335至340頁），上訴人就其他未休畢之特別休假係可歸責於被上訴人之事由所致一節，未提出任何證據佐證，則上訴人就105年12月31日以前未休之特別休假，僅能就105年7月29日未休之半日請求給付未休假工資。

另上訴人就105、106學年度之特別休假各有1日、半日未休畢，業經本院認定如前，依前述⒋之說明，上訴人就此未休畢之日數均得請求發給未休假工資，故上訴人請求被上訴人就此2學年度各給付半日未休假工資，核屬有據。

⒍再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資之基準，依勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，該1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資，其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款定有明文。

查，上訴人就104、105、106學年度各得請求給付半日未休假工資，已如前述；

又上訴人於106年7月因留職停薪而未受領任何工資，應以106年6月份之工資計算其105學年度之未休假工資，而上訴人於105年7月、106年6月、107年6月之正常工作時間所得工資均為每月30,800元一節，業經本院認定如前(詳見前述㈡⒋所載），則上訴人得請求之特別休假未休工資即為1,540元(計算式：30,800÷30×0.5×3＝1,540）。

㈣上訴人主張被上訴人自94年7月起至107年6月止，未依勞退條例提繳足額之退休金至上訴人之退休金專戶，為被上訴人否認。

經查： ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；

雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

又按依勞退條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞退條例施行細則第15條第1項亦有明定。

而勞工退休金條例制訂目的，係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，雇主如未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉上訴人之薪資單所載薪資項目屬工資性質者，為基本薪俸、職務加給、津貼及全勤共四項，已如前述；

又上訴人於102年7月1日起至107年6月30日有加班情事，加班費共計557,340元（計算式：47,988＋509,352＝557,340），業經本院認定如前，此為上訴人因工作所獲得之報酬，自屬工資，亦應計入提撥退休金之工資數額；

另上訴人於106年7、8月份留職停薪，8月份只上班2日，為兩造所不爭執，則被上訴人即無庸為上訴人提繳106年7月份之退休金，106年8月份部分按當月實際領取工資數額計算。

本院依上訴人之存摺交易明細、薪資單及102年7月1日起至107年6月30日止各月加班費數額（原審卷五第253至267頁、本院卷一第第591至624頁、卷三第143至147頁），核算上訴人94年7月起至107年6月止每月工資總額，並依月提繳工資分級表之標準，計算被上訴人於上述期間應為被上訴人提繳之退休金數額如附表所示，即被上訴人應為上訴人提繳之退休金金額共計332,088元。

惟被上訴人於該段期間為上訴人提繳之退休金數額為203,022元，有勞工退休金個人專戶明細資料在卷可稽（原審卷六第183至193頁），是以，被上訴人為上訴人提繳之勞工退休金尚短少129,066元（計算式：332,088－203,022＝129,066），上訴人請求被上訴人提撥129,066元至其勞工退休金個人專戶，即屬有據。

㈤上訴人主張被上訴人就伊之投保薪資以多報少而投保勞工保險、就業保險，致伊受有得請領之職業傷病殘廢給付短少74,250元、喪葬津貼短少136,800元、失業補助給付短少73,800元之損害，為被上訴人否認。

經查：⒈按投保單位違反勞保條例、就業保險法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，為勞保條例第72條第3項、就業保險法第38條第3項所明文規定。

又勞保條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，上述月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，為勞保條例第14條第1項、勞保條例施行細則第27條第1項所明定。

再者，勞工保險之勞工與投保單位之間，乃私法之委任關係，勞工依勞保條例第72條第3項規定取得對投保單位之損害賠償請求權，係因投保單位不履行債務而生，依民法第125條規定，其消滅時效期間為15年（最高法院87年度台上字第2540號判決意旨參照）。

⒉上訴人因發生職業災害，於97年11月28日經審定為殘廢，勞工保險局於97年12月2日，按審定殘廢當月起前6個月平均月投保薪資，發給13等級職業傷病殘廢給付90日共計60,300元；

上訴人之父親楊宗富、母親楊玉枝死亡後，均係由楊成萬以勞保被保險人身分申請勞保家屬死亡給付，經勞工保險局按其家屬死亡當月起前6個月楊成萬之平均月投保薪資計算，於100年8月4日、101年12月21日各核付3個月喪葬津貼75,600元；

上訴人因於107年6月30日離職而向勞工保險局申請失業給付，經勞工保險局按上訴人離職退保當月起前6個月平均月投保薪資之60%發給共計9個月之失業給付，金額為136,080元等情，有勞工保險局97年12月2日、109年8月18日函文暨給付核定函文在卷可稽（原審卷三第71頁、卷六第177、178、195至211頁），上開事實，先堪予認定。

勞工保險局既係於97年12月2日核發職業傷病殘廢給付，於100年8月4日及101年12月21日核發喪葬津貼，上訴人依勞保條例第72條第3項請求被上訴人賠償該職業傷病殘廢給付、喪葬津貼之損失，其請求權時效即應自核發時起算，而上訴人係於107年7月18日提起本件訴訟，其此部分之請求權顯未罹於15年消滅時效，被上訴人抗辯上訴人此部分之請求權已罹於時效云云，委無足採。

⒊上訴人前以被上訴人為投保單位，自93年8月19日以投保薪資20,100元投保勞工保險，再分別於100年9月1日、104年6 月1日、106年2月1日將投保薪資調整為21,900元、22,800元、25,200元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢）。

而依附表所載上訴人97年6月至11月（即上訴人經審定為殘廢當月起前6個月）之各月工資數額，對照勞保投保薪資分級表，上訴人該段期間之月投保薪資應為33,300元，依附表所載上訴人107年1月至6月（即上訴人離職退保當月起前6個月）之各月工資數額，對照勞保投保薪資分級表，上訴人107年1、3、5月之月投保薪資應為40,100元，107年2、6月之月投保薪資應為36,300元，107年4月之月投保薪資應為38,200元，此6個月之平均月投保薪資為38,517元【計算式：（40,100×3＋36,300×2＋38,200）÷6＝38,517，元以下四捨五入】，然上訴人實際之投保薪資數額為20,100元、25,200元，均低於其應投保薪資數額，是上訴人主張被上訴人有勞保條例第72條第3項、就業保險法第38條第3項所指以多報少之投保行為，堪予採信。

⒋依上訴人97年6月至11月之平均月投保薪資33,300元計算，上訴人就其因職業災害所致殘廢，得領取之13等級職業傷病殘廢給付90日之金額為99,900元（計算式：33,300÷30×90＝99,900)。

另依上訴人107年1月至6月平均月投保薪資38,517元計算，上訴人得領取之失業給付數額為207,992元（計算式：38,517×60%×9＝207,992，元以下四捨五入）。

而勞工保險局僅核發之職業傷病殘廢給付60,300元、失業給付136,080元予上訴人，各短少39,600元、71,912元（計算式：99,900－60,300＝39,600；

207,992－136,080＝71,912)，堪認上訴人確因被上訴人以多報少之投保行為而受有損害，則上訴人依勞保條例第72條第3項、就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人賠償短少之職業傷病殘廢給付39,600元、失業給付71,912元，即屬有據。

⒌至上訴人主張伊父母死亡時所領取之喪葬津貼為75,600元，如被上訴人按伊工資投保勞工保險，伊得請取喪葬補助各131,700元，被上訴人應賠償此差額云云。

然上訴人父母死亡後，係由上訴人之弟楊成萬請領勞工保險之喪葬津貼，非由上訴人請領一節，為兩造所不爭執，並有前述勞工保險局函文在卷可稽，上訴人既未領取其父母死亡之喪葬津貼，則被上訴人縱有將上訴人之投保薪資以多報少，上訴人仍未因此受有損害，是上訴人此部分之主張，委無足採。

㈥基上所述，上訴人得請求被上訴人給付加班費548,422元、特別休假未休工資1,540元、職業傷病殘廢給付損失39,600元、失業給付損失71,912元，共計661,474元（計算式：548,422＋1,540＋39,600元＋71,912＝661,474），並得請求被上訴人提撥129,066元至上訴人勞工退休金個人專戶。

六、綜上所述，上訴人依勞動契約、不當得利之法律關係、勞基法第24條第1項、第2項、第39條、修正前勞基法施行細則第24條、就業保險法第38條第3項、勞工保險條例第72條第3項、勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人661,474元（含原審判命給付109,012元，及本院認定應再給付552,462元），及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨請求被上訴人提撥129,066元（含原審判命提撥88,927元，及本院認定應再提撥40,139元）至上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開被上訴人應再給付、提撥部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。

至於上開其餘應予准許部分，原審為上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，及上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，均核無不合，兩造就不利於己部分為上訴、附帶上訴，均無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 秦富潔