臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,家上易,18,20220223,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度家上易字第18號
上 訴 人 劉佳臻

訴訟代理人 張志堅律師
被上訴人 劉誠梅
劉蕙臆
郭劉美珠
上列三人共同
訴訟代理人 宋國城律師
上列當事人間因確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國110年9月15日臺灣高雄少年及家事法院110年度家繼訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人劉桂榛、劉麗珠等6人均為被繼承人劉欽安（於民國107年12月24日死亡）之子女，應繼分各為1/6。

劉欽安於死亡後遺有如原審判決附表（下稱附表）編號1至5所示之房地（下稱系爭遺產），本應由各繼承人平均繼承，惟劉欽安於105年4月2日書立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），指定將附表編號1至4之房地均歸由上訴人單獨取得，上訴人已於108年1月間持系爭遺囑逕行完成附表編號1所示土地之繼承登記，並已就附表編號2至4所示未辦保存登記建物辦理納稅義務人變更。

惟劉欽安於107年12月死亡前，已因病臥床約3年，系爭遺囑顯非劉欽安於正常精神狀況下所書立，其內容非屬劉欽安之真意，且系爭遺囑之簽名亦與劉欽安先前之簽名筆跡不符，可見系爭遺囑並非由劉欽安所親自簽名，不符代筆遺囑之法定要件，應屬無效。

縱認系爭遺囑為有效，其內容亦已侵害伊等之特留分，爰類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本之送達向上訴人行使扣減權利之意思表示，扣減後兩造就系爭遺產即應回復為公同共有關係，並依民法第828條第2項、第821條、第826條之1及第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷前開繼承及稅籍登記。

先位聲明：確認系爭遺囑無效。

備位聲明：上訴人應將附表編號1所示土地之遺囑繼承登記予以塗銷，及就附表編號2至4所示未辦保存登記建物之稅籍登記予以塗銷。

二、上訴人則以：劉欽安因感年事已高，生前曾要求除被上訴人乙○○以外之女兒開立帳戶，分別存入伊、被上訴人丙○○、甲○○○及訴外人劉麗珠等帳戶各新台幣（下同）100萬元，及存入訴外人劉桂榛之帳戶200萬元，並由劉欽安保管相關上開帳戶之存摺、印章及領取存款利息使用，其繼承人需待劉欽安死亡後方可動用該等存款，故依一般社會經驗可推知劉欽安係為遺產之預為給付，且考量各繼承人所受領之數額相同，足證劉欽安無使受贈人有特受利益之意思，自應類推適用民法第1173條，而將該贈與金額歸入應繼遺產內。

縱認不屬遺產之預先分配，因前開帳戶均由劉欽安使用收益，亦屬借名登記，該贈與金額仍屬劉欽安之財產而應列為遺產，故將該贈與金額計入應繼財產後，並無侵害被上訴人特留分之情。

又縱認劉欽安生前所為分配係死因贈與，受贈人係取得請求交付贈與物之債權，前開存款仍屬劉欽安遺產之一部分，並非不屬於遺產。

退步言之，縱認本件有侵害被上訴人之特留分，伊並非民法第1225條所定之受遺贈人，應無該項規定之適用，即使被上訴人得類推適用該條規定，仍應就該條規定予以限縮解釋，被上訴人不得依該條規定對伊行使扣減權，且考量遺囑重視立遺囑人之意思，扣減權人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方式所得之遺產主張回復為公同共有，至多僅得請求金錢補償，而不得主張塗銷繼承及稅籍登記等語置辯。

三、原審就先位部分判決被上訴人敗訴，就備位部分判決被上訴人部分勝訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審先位訴請確認系爭遺囑為無效及備位訴請塗銷附表編號2至4所示未保存登記建物之稅籍登記等部分，經原審判決敗訴，被上訴人未就該等部分提起上訴，此部分已告確定）。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造及劉桂榛、劉麗珠等共6人均為被繼承人劉欽安之子女，劉欽安於107年12月24日死亡，各繼承人之應繼分均為1/6。

㈡劉欽安死亡時之遺產及核定金額如附表所示，價值合計為144萬5,154元。

㈢劉欽安於105年4月2日立有代筆遺囑，將附表編號1至4所示房地歸由上訴人取得全部，系爭遺囑並經公證人認證。

附表編號1所示土地經上訴人於108年1月24日持系爭遺囑辦理遺囑繼承登記為其單獨所有；

附表編號2至4所示未辦保存登記建物，亦經上訴人於108年1月持系爭遺囑辦理稅籍變更登記，上訴人現為納稅義務人。

㈣劉欽安於生前各存入100萬元至上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠等4人之帳戶，另存入200萬元至劉桂榛之帳戶。

嗣劉欽安死亡後，前開5人各自取回存摺使用，劉桂榛將其帳戶中之100萬元匯款至乙○○之帳戶。

五、被上訴人及其他繼承人領取劉欽安生前存入各繼承人帳戶內之存款100萬元，有無民法第1173條規定之適用或類推適用？㈠按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。

但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。

前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。

民法第1173條第1、2項定有明文。

故被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業，對其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割之公平，民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該特種贈與歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼承人繼承之。

又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。

若因其他事由，贈與財產於繼承人，應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院95年度台上字第2781號判決、27年上字第3271號判決意旨參照）。

是依民法1173條第1項規定，以所列舉因結婚、分居及營業之特種贈與事由為限，始應歸扣於被繼承人之財產為應繼遺產，至被繼承人生前因其他事由所為之贈與，則不在歸扣之列，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。

㈡上訴人辯稱：兩造先後自被繼承人劉欽安各領有100萬元存款，合計為600萬元，該贈與金額性質為遺產之預先給付，應適用或類推適用民法第1173條規定，將該贈與金額歸扣計入劉欽安之遺產予以計算云云。

經查：⒈劉欽安固於生前各存入100萬元至兩造及劉麗珠等4人之帳戶，並存入200萬元至劉桂榛之帳戶。

嗣劉欽安死亡後，前開5人各自取回存摺使用，劉桂榛將其帳戶中之100萬元匯款至乙○○之帳戶（不爭執事項㈣）。

惟上訴人並未舉證證明被上訴人係因結婚、分居或營業而於劉欽安生前受有財產之贈與，自不得僅因各繼承人於劉欽安死亡後，所得金錢數額均為100萬元，即反推該贈與金額即係劉欽安遺產之預付，而得適用或類推適用民法第1173條規定予以歸扣。

又上訴人雖引本院98年度家上字第20號民事裁判，主張被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，亦得類推適用民法第1173條之規定等語，惟此係就具體個案所為之闡釋，尚未經最高法院統一見解並採認，本院自不受其拘束。

⒉證人即兩造之姊妹劉桂榛證稱：伊父當時是直接拿現金200萬元予伊，該筆款項是伊母親之保險金，伊父說要將該200萬元先放在伊處，並要伊至土銀開戶，伊即拿該200萬元至土銀存款。

伊父本來說該筆款項要給伊，但因其他姊妹不知情，甲○○○、劉麗珠與伊聊天時，表示要伊拿出其中100萬元予乙○○，伊想說也沒有證據可證當初伊父說要給伊該200萬元，故伊才給乙○○100萬元。

除該200萬元以外，伊並不知道伊父有無匯款給其他子女。

該200萬元之帳戶存摺、印章都是由伊父保管，因伊父會領取利息作為生活費，但不會領本金。

只要伊父健在，他就要領取利息使用，若他過世，伊就可以動支該200萬元。

很久以前劉欽安意識仍清楚時，伊曾親自見聞伊父表示要給每人100萬元，但不清楚為何要給，之後有沒有給，伊也不清楚。

依伊認知，該筆款項自100年後即存放在伊帳戶，並非伊父之遺產。

伊父確有表示存放在伊帳戶內之該200萬元是要給伊的，但當時並無其他人在場，伊無法舉證，其他姊妹要伊匯款，伊就匯款予乙○○。

伊父給200萬時，並未說過該200萬元之後如何處理，亦未說過要給乙○○等語（原審卷二第131至143頁）。

衡以證人劉桂榛為兩造之姊妹，誼屬至親，其證詞並經具結，應不致於虛構事實而刻意偏頗任何一造，是其證詞應堪採信。

依上證述可知，劉欽安於生前，在除乙○○外之其他子女帳戶中各存放100萬元、200萬元不等金額，並自行保管存摺及印章，且得支領該等存款之孳息，供作其生活費用；

劉欽安表示將該200萬元贈與劉桂榛時，並未為意欲贈與金錢予乙○○之表示，而劉桂榛係於劉欽安死亡後，經與其他姊妹協議後，始將其中之100萬元匯款至乙○○之帳戶。

是劉欽安於生前既未給予每位子女同額之存款，且於贈與200萬元予劉桂榛時，亦未表示欲將其中部分款項贈與乙○○，可見劉欽安於生前係刻意贈與不同金額予乙○○以外之子女，此與一般被繼承人預先分配財產多係每位繼承人均得或均分財產之常情有違，則上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛自劉欽安各受贈上開存入金額，及乙○○於劉欽安死亡後輾轉所得之100萬元，非屬劉欽安生前就其遺產預為分配。

⒊至劉桂榛雖另證稱：伊父的意思是該200萬元雖放在伊處，但在他還沒過世前，該筆款項還是伊父的等語，惟此與其一再證稱劉欽安存入其帳戶之200萬元係要給其等情，明顯扞格，以其併證稱其帳戶之存摺、印章係由父親保管，父親生前持續領取利息作為生活費，他不會領本金等語，足見其真意應係指其與劉欽安間就該贈與之200萬元有其於劉欽安生存期間不予處分、動支，藉以獲取利息供劉欽安生活所需之默示合意，而非劉欽安仍保有該200萬元之所有權或消費寄託債權，而未將之贈與並移轉予其之意。

是劉桂榛此部分證述，並不足據為劉欽安未贈與上開各100萬元或200萬元予乙○○以外5名子女之判斷，亦不得因此遽謂劉欽安與該5名子女所成立者為死因贈與契約。

劉桂榛固又證稱：若該200萬元是伊所有，伊即不會匯款給乙○○等語，惟該筆款項係源自其父劉欽安所贈與，且其係於其父死亡後，與其他姊妹協議後，再將其中100萬元給予乙○○，業敘如前，是其真意應係基於上情，而非劉欽安於生前並無將該200萬元贈與其之意。

⒋再者，觀諸系爭遺囑之內容，並無隻字提及上開贈與金額屬其遺產之一部分，可見劉欽安主觀上亦無將該贈與金額列入其遺產範圍之意，益證該贈與金額非屬劉欽安於生前所為遺產之預先分配，自不應將之納入劉欽安之遺產範圍內。

⒌綜上，該贈與金額非屬遺產之預付，亦不具特種贈與之性質，自不得適用或類推適用民法第1173條規定，將之歸扣計入劉欽安死亡時所有之財產中為應繼遺產。

上訴人上開所辯，尚非可採。

六、劉欽安存放於各繼承人（除乙○○外）帳戶內之存款，是否為劉欽安借名存放於各繼承人名下？㈠借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

是借名登記契約，須出名者與借名者間有借名登記之意思表示合致，始能成立，且借名契約係就借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分之契約，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。

倘當事人主張其將所有之不動產借名登記於他造名下，惟他造否認此一事實，則當事人應就此一借名登記事實，負舉證責任。

若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。

㈡上訴人雖抗辯：劉欽安生前借用上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛之帳戶使用，並分別存入款項，應得認定劉欽安與上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛各自成立借用金融帳戶之消極信託契約，故上開存款為劉欽安之生前財產，於繼承開始時即為劉欽安之遺產，各繼承人對帳戶內之劉欽安遺產，應負有承受消極信託契約之義務，應容忍其他繼承人主張其為遺產而得予以繼承之權利，則劉欽安之遺產範圍除附表所示房地外，尚包含600萬元之現金存款云云。

惟交付款項之原因不一而足，非必係出於借名登記，且如前所述，劉欽安曾表示要將該200萬元贈與劉桂榛，劉桂榛亦認該款項已非劉欽安之遺產，可認其等間有贈與之合意，顯與借名登記係借名者將其所有之財產借用出名者之名義登記，借名者仍為財產所有人之要件不符。

雖依證人劉桂榛前開證述，劉欽安存入款項予上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛之帳戶後，仍由其保管存摺及印章，並得支領該等存款之孳息，待劉欽安死亡後，其上開5名子女方可動用帳戶內之存款，然此應係劉欽安考量將其身上現金給予子女後，恐無法支應自身生活費用，而上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛亦基於照護父親之情，乃同意或尊重劉欽安上開作法，非可因此即謂劉欽安與該5名子女間存在借名關係。

又劉欽安於生前未曾表示將來欲向上訴人、丙○○、甲○○○、劉麗珠及劉桂榛索討前開存入款項，此經上訴人自承在卷（本院卷第116頁），更可證明劉欽安生前確有贈與前開存入款項之意，自難僅憑劉欽安於生前保管該存摺及印章，並領取帳戶內之孳息，遽論其與上述5名子女間就前開存入款項有借名之合意。

上訴人執此為辯，亦不足採。

七、被上訴人之特留分是否受有侵害？㈠按被繼承人以遺囑自由處分財產之情形，包含遺贈、應繼分之指定及指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）， 所謂遺贈，乃立遺囑人依遺囑對於他人（受遺贈人）無償的給予財產上利益之行為，通常僅以一兩特定財產給予特定繼承人之遺囑， 可認為遺贈（最高法院100年度台上字第1747號判決意旨參照）；

應繼分之指定，乃立遺囑人指定其遺產由繼承人依其所指定之比例取得；

至指定遺產分割方法，則係立遺囑人就遺產之全部或一部，指定以原物分割、變價分割或原物分割兼金錢補償等方式予以分割，所為分割方法指定之結果，若變更繼承人之法定應繼分，則此種變更法定應繼分之遺產分割方法之指定，亦兼含有應繼分指定之意。

查，劉欽安以系爭遺囑指定將其名下如附表編號1至4所示之房地，歸由上訴人取得。

又劉欽安除系爭遺囑所載前開房地外，尚有附表編號5所示土地之遺產，惟未指定由何人分配取得，該土地於108年5月29日由全體繼承人辦理遺產分割，各單獨取得1/6乙節，為兩造所不爭執（原審卷二第256頁；

本院卷第117頁），可知劉欽安係以系爭遺囑指定將其名下如附表編號1至4所示房地，由上訴人分配取得，至於系爭遺囑所未列載之如附表編號5所示土地，則由全體繼承人共同繼承，是系爭遺囑應兼具指定應繼分及指定由何人分配取得之遺產分割方法之性質，先予敘明。

㈡次按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；

直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第1141條前段、第1223條第1款分別定有明文。

特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；

應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1224條、第1225條前段所明定。

然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；

又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照）。

查，劉欽安死亡時之遺產為如附表所示之房地，價值共為144萬5,154元。

依劉欽安於105年4月2日所立系爭遺囑之內容，其將附表編號1至4所示房地歸由上訴人取得，其中編號1之土地經上訴人於108年1月24日持系爭遺囑辦理遺囑繼承登記為其單獨所有；

編號2、3、4之未辦保存登記建物，亦經上訴人於108年1月持系爭遺囑辦理稅籍變更登記，上訴人現為納稅義務人（不爭執事項㈡、㈢）。

又被上訴人之特留分各為1/12（各繼承人之應繼分各為1/6），則依劉欽安之遺產價值144萬5,154元計算，被上訴人每人特留分之權利價值應為12萬0,430元（計算式：1,445,154元×1/12＝120,430元，小數點以下四捨五入），然被上訴人僅就附表編號5之遺產為繼承，而附表編號5之財產價值為16萬6,500元，被上訴人所繼承之財產價值數額各為2萬7,750元（計算式：166,500元x 1/6＝27,750元），是被上訴人所得受遺產分配之價額（2萬7,750元）顯低於其按特留分應得之數額（12萬0,430元）甚明。

而系爭遺囑兼具指定應繼分及指定遺產分割方法之性質，業敘如前，依前開說明，劉欽安以系爭遺囑指定遺產分割方法，確已侵害被上訴人之特留分，則被上訴人類推適用民法第1225條規定，對上訴人行使扣減權，係屬有據。

八、被上訴人請求就附表編號1所示土地之遺囑繼承登記予以塗銷，有無理由？㈠按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。

是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。

且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。

分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨參照）。

次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

第821條規定，於公同共有準用之。

民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。

㈡查，劉欽安所立系爭遺囑侵害被上訴人之特留分，業如前述。

本件被上訴人以起訴狀繕本之送達，對上訴人為行使扣減權之意思表示，並於108年11月6日送達上訴人，有送達證書在卷可佐（原審卷一第77頁），依前揭說明，已生扣減之效果。

而因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，被上訴人因而回復之特留分乃概括存在於劉欽安之全部遺產，然上訴人持系爭遺囑就附表編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為上訴人所有，已影響被上訴人對該土地之權利行使，被上訴人自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷附表編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記。

至上訴人就附表編號2至4所示未保存登記建物已辦理變更稅籍登記部分，經原審認因房屋稅籍資料不具表徵所有權歸屬之性質，被上訴人請求塗銷此部分稅籍登記，固無理由，惟此部分仍屬劉欽安之遺產範圍，被上訴人就此部分仍得行使扣減權回復劉欽安全體繼承人之公同共有；

被上訴人未予上訴，已確定。

附此敘明。

㈢上訴人雖主張被上訴人縱得行使扣減權，然遺囑制度之設，既在尊重遺囑人之最終意思，倘遺囑之內容未牴觸法令或違反公序良俗，自應承認其效力，被上訴人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產，請求回復其公同共有關係，而應參諸民法第830條第2項準用第824條第3項規定，得以金錢補償之法理，認上訴人得以金錢補足被上訴人之不足額，應已可完足保障其權利云云，並援引本院108年度家上字第31號、108年度重家上字第9號、臺灣高等法院108年度家上字第277號、106年度重家上字第40號、99年度重家上更一字第3號等民事判決為參。

然細繹上開判決內容，或係尚未確定之個案見解，本院自不受其拘束；

或係針對被繼承人之遺產，經特留分扣減權利人行使扣減權，使遺產回復為尚未分割之情形後，該案當事人併同請求分割遺產，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的，再由法院依照公平原則及各該繼承人之關係和遺產之性質、價值等因素，選擇最為妥適之分割方法者，與本件被上訴人主張系爭遺囑侵害其特留分，單純請求塗銷遺囑繼承登記之請求，而未訴請分割遺產，並不相同；

或係扣減權利人同意以金錢找補，訴請扣減義務人以金錢補償者，與本件被上訴人不同意金錢找補，亦未訴請分割遺產，尚屬有間，自均不得逕予比附爰引。

則依前開說明，被上訴人請求上訴人塗銷附表編號1遺產以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，即屬有據。

是上訴人上開辯詞，容有誤會。

九、綜上所述，系爭遺囑已侵害被上訴人之特留分。從而，被上訴人類推適用民法第1225規定行使扣減權，並依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷附表編號1 所示土地之遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
家事法庭
審判長法官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書 記 官 戴育婷