臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,抗,27,20210209,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度抗字第27號
抗 告 人 潘煜恩


相 對 人 黃寶蓮
上列抗告人因與黃寶蓮間保全證據事件，對於民國110 年1 月7日臺灣高雄地方法院110 年度全字第1 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人於民國109年8月18日，向相對人承攬高雄市○○區○○○路00巷00號房屋修繕工程（下稱系爭工程），約定於109 年11月10日完工，抗告人業已順利完工。

詎相對人以工程有瑕疵，廁所應再打掉重做等不合理要求，拒絕驗收及付款，並以存證信函通知抗告人於函到3 日內完成並交付所有承攬工程驗收完成，否則將另覓工人修繕。

因系爭工程恐遭他人介入及破壞工程現場，導致事後無法證明抗告人之完工狀態，爰依民事訴訟法第368條、第369條之規定，聲請保全證據，命相對人應維持系爭工程現況，以保全證據。

然原法院竟裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤。

為此，提起抗告，求予廢棄原裁定，聲請准命相對人應將如工程合約書所示之工程範圍維持現況等語。

二、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；

就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」

、「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。

二、應保全之證據。

三、依該證據應證之事實。

四、應保全證據之理由。

前項第一款及第四款之理由，應釋明之。」

民事訴訟法第368條第1項、第370條分別定有明文。

又所謂滅失，即毀滅喪失之意；

所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言（最高法院82年度台抗字第310 號、85年度台抗字第305 號裁定意旨參照）。

另考諸民事訴訟法保全證據之立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之；

但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。

是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院101 年度台抗字第851 號、92年度台抗字第502號裁定裁定意旨參照）。

是以，證據保全之目的在於防止證據滅失或難以使用，或事物現狀變更，致影響裁判之正確；

苟證據並非即將滅失或事物現狀即將變更，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。

又此證據滅失或難以使用，或事物現狀變更，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查。

三、經查，相對人於109 年11月26日，以抗告人未依約完成系爭工程為由，訴請解除契約及賠償新臺幣（下同）120 萬元，現由原審法院以110 年度建字第2 號審理（原案號為109 年度審建字第91號）等情，有相對人起訴狀及電話紀錄可證（見原審審建卷第9 頁至第15頁、本院卷第61頁）；

而抗告人亦於109 年12月24日以相對人未依約給付系爭工程之第3 期工程款30萬元及尾款10萬元為由，訴請相對人給付工程款40萬元本息，現由原審法院以110 年度鳳建簡字第1 號審理等情，亦有抗告人起訴狀為佐（見本院卷第11頁至第15頁）。

堪認本件保全證據之本案訴訟即原審法院110 年度建字第2號、110 年度鳳建簡字第1 號事件已繫屬於原審法院，且已達可以調查證據之程度，抗告人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。

況且，就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，已如前述，則抗告人聲請命「相對人應將如工程合約書所示之工程範圍維持現況」，並非保全證據之方式。

此外，相對人提起原審法院109 年度審建字第91號訴訟時，業已提出系爭工程現場瑕疵及未完工之現況照片，相對人提起110 年度鳳建簡字第1 號事件時，亦有提出完工及驗收錄影光碟，有上開訴訟事件卷宗及起訴狀可稽，若抗告人爭執相對人之主張，本得透過該訴訟之調查證據程序，就系爭工程之完成項目、未完成項目、有無瑕疵等，聲請進行鑑定，本件並無聲請保全證據之急迫情形，應無保全證據之必要。

四、綜上所述，兩造間系爭工程爭議之本案訴訟已繫屬於原審法院，抗告人已可於該訴訟程序進行中請求調查，且抗告人聲請保全之證據，並未釋明有即將滅失或現狀即將變更之急迫情事，無保全證據之必要。

是抗告人所為本件保全證據之聲請，不應准許。

原裁定駁回其聲請，經核尚無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為適法之裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 劉傑民
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 洪以珊
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。