臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,抗,31,20210325,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度抗字第31號
抗 告 人 王玲珠


相 對 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 張兆順
上列抗告人與相對人間債務人異議之訴事件，對於民國109年12月16日臺灣高雄地方法院108年度訴更一字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：相對人前以抗告人未清償兩造間債務為由，持臺灣嘉義地方法院民國101 年度司促字第8211號確定支付命令為執行名義，對抗告人所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地暨其上同段19601 建號建物（下合稱系爭房地）為強制執行，經原審105 年度司執字第117418號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，且另有債權人韓宏道、吳家豪參與系爭強制執行事件之分配，系爭強制執行事件並於106 年7 月24日製作分配表（下稱系爭分配表），分配期日為106 年8 月25日。

然就系爭分配表次序8 所列相對人之債權原本、利息之計算均有誤，且應將相對人之卡債債權餘額新臺幣（下同）385,295 元併列系爭分配表次序8 之中，亦不得請求違約金，抗告人已於分配期日前1 日之106 年8 月24日提起「民事聲明異議狀」（下稱系爭106年8 月24日聲明異議狀）就系爭強制執行事件聲明異議，抗告人以系爭106 年8 月24日聲明異議狀作為對於包含相對人在內提起債務人異議之訴之起訴狀。

再抗告人於106 年8 月24日提出「陳報狀兆豐國際商業銀行－債權管理處」（下稱系爭106 年8 月24日陳報狀），亦可證明抗告人對相對人起訴之意思，故抗告人對相對人應已於分配期日前1 日之106年8 月24日對相對人合法提起債務人異議之訴。

詎原裁定以抗告人未向原審執行處提出起訴之證明，且系爭執行事件之債權人（包含相對人）、債務人即抗告人並未於106 年8 月25日分配期日到場，又僅對於韓宏道、吳家豪提起債務人異議之訴，遲於106 年10月30日之陳述意見程序中始對相對人以言詞追加起訴，抗告人未於分配期日起10日內對相對人提起分配表異議之訴，對相對人已生視為撤回異議之效果，原裁定以此認定抗告人對相對人之起訴為不合法，尚有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。

二、訴訟標的及其原因事實。

三、應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項定有明文。

次按聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為分配表異議之訴起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第41條第3項定有明文。

所謂起訴之證明，即提出證據，使執行法院足以認定起訴之事實而言。

起訴之證明方法，法條並未限制，法院收受起訴狀之收據，起訴狀繕本，法院準備程序或言詞辯論期日之通知書等，均無不可，並非須以書狀為之（最高法院88年度台抗字第337 號裁定意旨參照）。

又按修正前強制執行法第41條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。

是85年10月9 日修正強制執行法時，為防止濫行異議，妨礙分配之實施，乃修正第41條第3項、第4項為「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，明文加重異議人未為起訴證明之失權效果，凡異議人未於分配期日或受通知反對陳述之日起10日內，向執行法院為同條第1 、2 項起訴之證明，即視為撤回其異議之聲明（最高法院104 年度台上字第2333號判決意旨參照）。

末按依現行強制執行法第41條第1項、第3項之規定，異議人未於10日內向執行法院為起訴之證明者，即生視為撤回其異議聲明之效果，因異議既不存在，執行法院當依原分配表實行分配，則異議人所提之分配表異議之訴自非合法，應裁定駁回，以免執行及訴訟程序之拖延，且此「10日內為起訴之證明」，重在向執行法院為證明，並屬法定不變期間性質，一經遲誤即生失權效果，無得補正（最高法院107 年度台抗字第239 號裁定意旨參照）。

三、經查：抗告人主張其已於分配期日前1 日之106 年8 月24日提起系爭106 年8 月24日聲明異議狀及系爭106 年8 月24日陳報狀，均可證有對相對人起訴債務人異議之訴之意思，故抗告人對提起債務人異議之訴程序上應屬合法，原裁定認定抗告人對相對人之起訴為不合法，尚有違誤云云。

惟抗告人依法應於106 年8 月25日分配期日起算，於10日內向執行法院為起訴之證明。

然觀諸系爭106 年8 月24日聲明異議狀暨證物欄之「陳報兆豐商銀附件明細表正確」、106 年8 月24日原審之自行收納款項收據、系爭106 年8 月24日陳報狀（見本院卷第19頁至第39頁），僅為抗告人對系爭分配表次序8 關於相對人債權項目聲明異議之表示，與陳報相對人之前置協商清分明細表，尚不符合民事訴訟法第244條第1項規定之法定起訴方式。

又106 年8 月24日收據僅係抗告人對於韓宏道、吳家豪起訴所徵收裁判費之收據，核與對相對人之起訴無關。

復觀諸抗告人提起債務人異議之訴之「106 年6月29日民事異議之訴狀」（見原審訴字1574號卷一第3 頁至第5 頁）當事人欄所示，抗告人僅將韓宏道、吳家豪2 人列為債務人異議之訴之被告，並未將相對人列為被告，且抗告人之「106 年10月5 日民事準備狀」記載，亦僅將韓宏道、吳家豪2 人列為被告，及抗告人於「106 年10月5 日民事準備狀」中陳述意見之內容：「壹、經查本件被告2 人……⒉原告與被告2 人……被告2 人不當得利，勾串謀利」等語（見原審訴字1574號卷一第55頁至第58頁），足認抗告人直至106 年10月5 日提出民事準備狀時，抗告人仍僅以韓宏道、吳家豪為被告，未對相對人提起債務人異議之訴。

再觀諸抗告人遲至106 年10月30日始於陳述意見程序中以言詞追加相對人為被告，亦有106 年10月30日陳述意見筆錄在卷可稽（見原審訴字1574號卷一第107 頁），故系爭106 年8 月24日聲明異議狀及系爭106 年8 月24日陳報狀均難認抗告人已對相對人起訴，抗告人主張以系爭106 年8 月24日聲明異議狀與系爭106 年8 月24日陳報狀作為起訴之證明云云，自不可採。

是以，原裁定以抗告人聲明異議後，相對人並未於106年8 月25日分配期日到場，即視為相對人反對抗告人之異議，又抗告人聲明異議後，未於分配期日起10日內之不變期間對相對人提起分配表異議之訴，並向民事執行處提出起訴之證明，其對相對人聲明異議依法已生視為撤回之效果，揆諸前揭說明，原裁定認抗告人對相對人之起訴為不合法為由，駁回抗告人之訴，並無違誤。

四、綜上所述，抗告人對相對人所提之債務人異議之訴並不合法。

原裁定駁回抗告人對相對人之訴，於法並無不合。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 葉淑華