臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,重上,34,20240304,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第34號
上 訴 人 游上陞
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
被上訴人 游祝融
訴訟代理人 蔡育欣律師
陳家暄律師
複代理人 駱憶慈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國109年12月31日臺灣高雄地方法院106年度重訴字第258號第一審判決，上訴人提起上訴，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於被上訴人游祝融部分廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊係訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）持股230股之股東（占全體股數11.5％），前向原法院聲請選派檢查人檢查該公司業務帳目及財產等情形，經裁定選派張森陽會計師為檢查人檢查後，依其所提出之檢查報告所示，自民國101年7月1日起至104年6月30日止，達民公司之銀行帳戶經人頻繁提領現金合計新台幣（下同）64,490,969元，且以關係人名義提款或匯款轉入關係人帳戶而動用公司資金計29,257,459元，又達民公司100％股權投資之大陸常州達德機械有限公司於100、101年所分配普通股股利各人民幣1,064,701.07元、3,000,000元（依各年12月31日之匯率換算成新臺幣各為5,118,018元、13,980,000元）均未列報投資收益，且102、103年逐月自大眾銀行苓雅分行帳戶轉撥款項至同案被告游景勝、游上德及訴外人游祥程等個人帳戶之金額，與該2年度薪資扣繳通報金額相差8,000,050元（以上各款下合稱系爭爭議款項）。

而被上訴人於101年至104年時為達民公司實質董事，與游上德、游景隆及游景勝（下合稱游祝融等4人）私相授受、朋分利益，並已自認挪用公司資金，惟游景勝對伊請求代表公司對董監事提起訴訟均置之不理，爰依民法第184條第1項、第185條、第179條、第197條第2項及公司法第23條第1項、第214條規定提起本件訴訟而先為一部請求，先位聲明：游祝融等4人應連帶給付達民公司69,843,959元本息。

備位聲明：㈠游祝融等4人各應給付達民公司69,843,959元本息；

㈡前項所命給付，如任一人已為給付，其他人於給付範圍內免給付義務。

二、原審判決就被上訴人部分係以上訴人未提出其對被上訴人起訴前，曾以書面請求監察人為公司對之起訴，且監察人逾30日未提起訴訟之相關事證，以上訴人對被上訴人所提訴訟欠缺訴訟實施權為當事人不適格而判決駁回。

上訴人提起上訴，並為訴之擴張，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；

㈡上開廢棄部分：⑴先位部分，①游祝融等4人應連帶給付達民公司69,843,959元本息；

②游祝融等4人應另連帶給付達民公司22,066,856元本息。

⑵備位部分，①游祝融等4人各應另給付達民公司22,066,856元本息；

②上開所命給付，如任一人已為給付，其他人於給付範圍內免給付義務。

被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。

而所謂因維持審級制度認為必要，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。

又審判長 (或獨任法官) 因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵。

另所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。

此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。

而107年8月1日修正前公司法第214條第1、2項前段規定「繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；

監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟」，此乃使股東得在一定要件下，取得以自己之名義為公司提起對董監事訴訟之權利，換言之，上揭規定係在一定要件下，就公司對董事之請求，授予股東訴訟實施權，使股東得以自己之名義，在訴訟上主張公司之權利，則股東起訴違反該規定者，即屬訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格。

而當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。

四、經查，上訴人於本件起訴後，於109年5月13日以被上訴人為達民公司董事、負責人，追加其為被告（原審重訴卷四第335至337頁），惟上訴人於追加時並未提出此前曾以書面請求監察人為公司對之起訴，且監察人逾30日未提起訴訟之相關事證，而經原審以其對被上訴人起訴之訴訟實施權有欠缺，為當事人不適格而逕予判決駁回。

而110年1月20日修正公布前民事訴訟法第249條就原告之訴有當事人不適格或欠缺權利保護必要之情形，雖未有其情形可以補正，審判長應定期間先命補正之明文，惟當事人適格及權利保護必要，亦屬訴訟要件，其有無欠缺，不問訴訟程序程度如何，法院均應隨時依職權調查之，且此訴權是否存在，應於事實審言詞辯論終結時定之，故如訴權之欠缺於訴訟中可以補正，亦不妨礙訴訟終結，以當事人有要求法院就其訴訟上請求有理由作成本案判決之權，如其疏忽存在要件而未予補正，基於法院負有本案判決障礙除去之義務，自應賦予有補正機會，以保障當事人之訴權，使其得適時排除本案判決取得之障礙，及時保護其實體及程序利益，貫徹程序基本權之訴訟權保障，並維持公益層面之訴訟經濟，合理利用有限之司法資源，故法院於此情形自須踐行補正程序始為適法。

而核原審就上訴人未先以書面請求監察人為公司對被上訴人起訴乙節，並未命其補正，亦未見為任何訴訟關係之闡明，此經本院核閱卷宗無訛，以上訴人於上訴後已於110年1月22日發函請求游景勝以監察人身分代表達民公司對被上訴人侵占系爭爭議款項於30日內提起訴訟，有存證信函、掛號回執可稽（本院卷一第183至189頁），此自可輕易補正，惟原審未賦予其有補正機會並為闡明，即逕予判決駁回，此訴訟程序應認有重大瑕疵。

五、又上訴人就上揭程序瑕疵固同意由本院就本事件自為判決，但被上訴人已表明不為同意（本院卷四第522頁）。

以上訴人本明知行使少數股東權前須踐行公司法第214條第1項以書面請求監察人起訴之程序，此觀其早於106年1月17日即發函予達民公司監察人游景勝請求就本件紛爭事實為公司對游上德等2人提起訴訟，且就對游景勝之起訴亦再於108年5月9日補發函予達民公司董事會請求為公司對之提起訴訟即明，有該2存證信函可稽（原審雄司調卷第10至13頁、重訴卷一第173至174頁）。

然其就追加被上訴人為被告之訴卻故不向監察人發函請求，且於原審辯論終結前亦遲不補正，待遭原審以欠缺訴訟實施權而逕予駁回後，始於上訴時補正，雖上訴人於此訴權之欠缺得予補正，惟其於一審程序中故不為之，迨於二審時始行補正，此不啻可依其意思創造或破壞審級制度。

且被上訴人是否為達民公司實質董事？若是，上訴人得否主張類推適用行為後之107年8月1日修正公司法第8條第3項規定，使其與同條第1項所定董事同負民事、刑事及行政罰之責任（101年1月4日修正公布公司法第8條第3項前段規定僅及於公開發行股票公司，而達民公司為非公開發行股票公司）？追加時是否已罹於時效？應否賠償系爭爭議款項及其數額若干？均有待實質審認，且上訴人請求及擴張後之金額甚鉅，如被上訴人應受不利之判決，其將因上訴人之延遲補正訴權要件，少經一審級之保護。

為維上訴人程序基本權之訴訟權保障，並防免被上訴人於該審級應受公平審判之訴訟權遭受侵害，基於兩造利益之衡平，自有將此部分發回原法院更為裁判之必要，爰將原判決關於被上訴人部分廢棄，發回原審法院更為適法之處理及裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。