臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,重上,46,20220223,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第46號
上 訴 人 蘇鄭淑芬



訴訟代理人 陳志銘律師
陳逸軒律師
王耀德律師
許駿彥律師
被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 林德雲



訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國110年1月18日臺灣橋頭地方法院108年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第一項廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

第一（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人法定代理人原為李天送，嗣變更為林德雲，並已於民國110年10月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第145-147頁），依法核無不合，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：㈠訴外人呂兆宗前積欠被上訴人新臺幣（下同）95,707,802元本金及其利息、違約金等債務未清償，嗣呂兆宗於94年6月27日死亡，由其配偶及子女即訴外人鄭秀容、呂彥燊及呂昭慧（下稱鄭秀容等3人）繼承上開債務。

被上訴人於105年間持執行名義就鄭秀容等3人繼承自呂兆宗之土地聲請強制執行，由原法院105 年度司執字第53438 號執行事件受理。

嗣上訴人持原法院107年度司拍字第55號拍賣抵押物裁定為執行名義，對供擔保之坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○0 地號（下稱系爭土地）聲請強制執行，經原法院107 年度司執字第45224 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，被上訴人向原法院聲請執行之105 年度司執字第53438 號執行事件則併入系爭執行事件執行，系爭土地於108年2 月19日拍定。

㈡呂兆宗所有之系爭土地固曾於89年7月3日設定清償日期94年6 月29日、擔保債權額3,000萬元、存續期間89年6月30日起至94年6 月29日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。

惟因系爭抵押權所擔保之消費借貸債權事實上並不存在，原法院於108年4月1日作成、並於108年6月3日更正之分配表（下稱系爭分配表），將系爭抵押債權3,000萬元列入序次6、執行費244,040元列入次序3及程序費用3,000元列入序次10受分配，顯有未洽，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，並聲明：系爭分配表中就上訴人受分配之次序3執行費244,040元、次序6系爭抵押債權3,000萬元及次序10程序費用3,000元，應予剔除，不得列入分配。

三、上訴人則以：㈠呂兆宗前於79年11月26日曾與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將其所有坐落高雄市○○區○○段000○00000○00000地號土地（下分別稱系爭457、457-4、457-5地號土地）應有部分各2分之1售予上訴人，買賣價金合計1,600萬元，並於簽約當日給付完畢。

因系爭457地號土地為農地，礙於當時法令無法辦理所有權移轉登記，系爭457-4地號土地屬道路用地，呂兆宗無力負擔2,418,233元之土地增值稅，雙方乃協議僅先就系爭457-5地號土地辦理所有權移轉登記，其餘2筆土地則暫緩辦理移轉登記。

惟為保障上訴人權益，雙方於80年1月間簽訂承諾書，約定呂兆宗不得擅自處理或設定負擔，日後可辦理移轉登記時，呂兆宗應無條件即刻配合辦理登記。

嗣農業發展條例於89年1月4日修法後，雙方已就系爭457地號土地辦理所有權移轉登記，僅餘系爭457-4地號土地未辦理移轉登記。

㈡為保障上訴人權益，雙方再次於89年6月30日補充簽訂土地所有權移轉契約書（下稱系爭457-4地號土地移轉契約書），約定呂兆宗應先就系爭457-4地號土地設定系爭抵押權予上訴人，呂兆宗並於同日再簽立3,000萬元之借據（下稱系爭借據）用以明確化債權金額及清償期，並作為系爭抵押權設定登記之附件。

而系爭457-4地號土地嗣經重測後為ＯＯ區ＯＯ段501地號，並分割出同區段501-1地號（該2筆土地即系爭土地）。

詎呂兆宗於94年6月27日死亡，94年6月29日履行期屆至迄今，系爭土地仍尚未辦理移轉登記予上訴人，上訴人並已於107年間聲請系爭執行事件實行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權自仍存在，且未罹於時效，上訴人自得就系爭土地取償等語置辯。

四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第198-199頁）：㈠上訴人前持原法院107年度司拍字第55號拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭土地聲請強制執行，經系爭執行事件受理後，於108年2 月19日拍定在案（被上訴人向原法院聲請執行之105 年度司執字第53438 號執行事件，併入系爭執行事件執行）。

㈡呂兆宗所有之系爭土地曾於89年7月3日設定清償日期94年6 月29日、擔保債權額3,000萬元、存續期間89年6月30日起至94年6 月29日止之系爭抵押權予上訴人。

㈢原法院就系爭執行事件於108年4月1日作成分配表，並定於同年4 月30日上午10時實行分配，被上訴人於同年4 月19日提出異議狀聲明異議到院，經原法院於同年4 月26日通知上訴人陳述意見，並於同日通知被上訴人提出分配表異議之訴起訴證明；

上訴人於同年5月3日具狀為反對陳述，被上訴人於同年5月6日具狀陳報已提起本件分配表異議之訴。

嗣原法院依職權更正上開分配表之錯誤，作成108 年6 月3 日之更正分配表（即系爭分配表），並定於同年7月2日上午10時實行分配，被上訴人再於同年6 月18日提出異議狀聲明異議到院，並於同年7 月5 日具狀陳報已提起本件分配表異議之訴（見外放系爭執行事件影卷）。

㈣被上訴人於108年4月18日對108年4月1日之分配表提起本件分配表異議之訴；

嗣於原審審理中，於108 年8 月21日具狀更正訴之聲明及事實理由為對原法院執行處108 年6 月3 日之更正分配表提起分配表異議之訴。

㈤被上訴人提起本件訴訟，符合強制執行法第39條、第41條之規定。

㈥系爭借據（本院卷第61頁）為系爭抵押權設定登記之附件。

六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分：上訴人主張曾與呂兆宗於79年11月26日簽訂系爭買賣契約，買受系爭457、457-4、457-5地號土地應有部分各2分之1，目前僅系爭457-4地號土地（地籍圖重測後即系爭土地）尚未辦理移轉登記，為擔保權益而於系爭457-4地號土地設定系爭抵押權一節，業據提出支票影本2紙、系爭買賣契約（私契）、79年11月28日土地買賣所有權移轉契約書（公契）、承諾書、89年6月30日土地買賣所有權移轉契約書（公契）、系爭457-4地號土地移轉契約書、系爭借據及土地抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）影本、系爭457、457-5地號土地異動索引及重測後土地登記謄本為證（見本院卷47-65頁、原審卷二第141-158頁）， 被上訴人則否認上開私文書部分之真正。

惟查，㈠系爭457-5、457地號土地異動索引上土地辦畢移轉登記日期分別為80年1月10日及89年7月6日（見原審卷二第153、143頁），核與系爭457-5、457地號土地買賣及各別辦理移轉登記申請之期間互核相符，亦與79年11月28日之公契上原土地標示登記系爭3筆土地，嗣將系爭457、457之4地號土地刪除，僅登載系爭457-5地號土地之過程亦相符，足見上訴人於79年11月26日確有向呂兆宗購買系爭475-5、475、475-4地號土地應有部分各2分之1，呂兆宗亦基於系爭買賣契約先後已履行系爭457-5及457地號土地移轉登記義務。

㈡上訴人主張：因系爭475-4地號土地於89年間仍因呂兆宗無力負擔土地增值稅而尚未辦理移轉予上訴人，雙方乃再於89年6月30日簽立系爭457-4地號土地移轉契約書，除重申系爭買賣契約之緣起外，並就系爭475-4地號土地約定因該筆土地係部分土地應予徵收及部分以市地重劃方式取得公共設施保留地，而約定就政府依法辦理市地重劃，分割該市地重劃及應徵收之部分後，再辦理移轉登記，於此前應先供上訴人設定抵押權，以保障上訴人之權益，權利價值依公告土地現值加四成，即以3,000萬元計算，另為免上開移轉因行政機關辦理徵收及市地重劃延宕或取消難以確定期限，呂兆宗乃再簽立系爭借據約定履行期至遲應至94年6月29日履行等情，有系爭457-4地號土地移轉契約書、系爭借據及土地抵押權設定契約書影本附卷可憑（見本院卷第59-63頁）。

上開主張亦核與系爭買賣契約及系爭475-5、475地號移轉過程暨系爭抵押權設定契約書上「申請登記以外之約定事項」欄所載：「本案抵押物緣係民國79年11月26日，債務人已將該筆土地持分二分之一出售予債權人，並已付清價款，惟迄未辦理產權移轉登記，為保障債權人權益，以該土地本年度公告現值再加四成為借權額，設定抵押權，用以擔保」等語互核相符，堪信為真實。

足見系爭抵押權所擔保債權範圍包含上訴人就系爭475-4地號土地買賣所衍生之一切債權，並以3,000萬元作為債權額，則系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應堪予認定。

㈢被上訴人固否認系爭457-4地號土地移轉契約書及系爭抵押權設定契約書之真正，並辯稱抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法亦應經登記始為抵押權效力所及，而系爭抵押權設定登記之附件僅有系爭借據，上訴人於提出拍賣抵押物聲請時，亦於書狀明載係因呂兆宗向其借款3,000萬元，並設定系爭抵押權為擔保，於原審審理中亦有借款之陳述，顯見系爭抵押權擔保之債權內容為呂兆宗與上訴人間3,000萬元之消費借貸契約，而不及於其他債權，又上訴人實際上並未交付3,000萬元予呂兆宗，系爭消費借貸自不生效力，因此系爭抵押權擔保之債權並不存在云云。

惟查，⒈被上訴人否認系爭457-4地號土地移轉契約書之真正係以其上呂兆宗印文與上訴人提出同日簽立之系爭借據及土地抵押權設定契約書上呂兆宗之印文不符，惟系爭457-4地號土地移轉契約書為私契，其上尚有呂兆宗之簽名，其字體、筆順均與呂兆宗於上開系爭買賣契約、承諾書等文件互核相符，蓋章本非必要；

另系爭抵押權設定契約書影本經核與上訴人聲請拍賣抵押物強制執行聲請狀所附抵押權設定契約書正本完全相符，亦據原審依職權調取系爭執行事件卷宗附卷核閱無訛，堪認文書之真正性，且系爭457-4地號土地移轉契約書所載內容亦與系爭475-4地號土地買賣過程及系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄之上開備註內容相同，是該文書之真正亦堪認定。

⒉系爭土地抵押權設定契約書既屬真正，且其內上開備註記載者亦為抵押權內容之一部，可認系爭抵押權擔保之債權為系爭475-4地號土地買賣契約所衍生之一切債權，已見前述，上訴人亦自承未另行交付3,000萬元借款；

佐以系爭475-4地號土地於89年間之土地公告現值為每平方公尺11,500元，面積3,731平方公尺，依公告現值加四成後之價額為60,069,100元，而上訴人買受其中應有部分2分之1，故價值為30,034,550元（11,500×3,731×1.4×1／2＝30,034,550），有公告土地現值表及土地登記謄本附卷可參（見本院卷第67、233頁），亦與系爭457-4地號土地移轉契約書、同日簽立之系爭借據及系爭抵押權擔保之債權額3,000萬元數額相當，足見上訴人主張系爭借據之書立並無借款之真意，僅是為確定系爭抵押權擔保之債權額及清償日期所為補充性佐證，尚非無據，被上訴人徒以系爭借據之形式辯稱系爭抵押權擔保之債權僅為消費借貸債權云云，核無足採。

至上訴人固曾於許可拍賣抵押物聲請及原審提及與呂兆宗曾簽立系爭借據，約定以3,000萬元作為借款，惟其在原審係詳述與呂兆宗就系爭475-5、475及475-4地號土地之買賣過程，並載明如呂兆宗就系爭475-4地號土地履行移轉登記，即無須清償上開所謂之借款，呂兆宗就系爭475-4地號土地有債務不履行等情事（見原審卷一第324頁），可見其真意非在指稱與呂兆宗間有借貸合意或借款之交付；

另其因應拍賣抵押物聲請之形式審查，而藉系爭借據之形式簡化事實理由說明固有未洽，惟此亦不足以作為否認系爭抵押權擔保之債權為系爭475-4地號土地買賣所衍生之一切債權之依據，上訴人此部分所辯，無以為採。

七、被上訴人請求系爭分配表所列上訴人所受分配次序之債權應予剔除，不得列入分配，是否有理由部分：呂兆宗嗣並未將系爭475-4地號土地應有部分2分之1移轉登記予上訴人，系爭475-4地號土地於89年11月10日並經其他債權人聲請假扣押登記迄今，嗣經重測後為系爭土地，現業已拍定等情，此客觀事實為兩造所不爭執，並有上開土地登記謄本（見本院卷第67頁）及系爭執行事件卷宗在卷可憑，堪認系爭買賣契約關於系爭475-4地號土地，歷經上訴人與呂兆宗以承諾書、系爭475-4地號土地移轉契約書合意展延呂兆宗移轉該筆土地之最後履行期限至94年6月29日後，於呂兆宗生前（於94年6月27日死亡，見原審卷一第151頁）即因可歸責於其之事由，致系爭土地經假扣押查封登記而陷於法律上給付不能，呂兆宗死亡後亦未據其繼承人依約履行，上訴人自得依民法第226條第1項規定向呂兆宗或其繼承人請求債務不履行之損害賠償，而損害賠償債權額亦經約定為3,000萬元，上訴人本得實行系爭抵押權以求償，上訴人亦已於107年9月4日持許可拍賣抵押物裁定據以聲請系爭執行，有系爭執行事件卷宗在卷可憑。

以上訴人於107年聲請拍賣抵押物，距前述94年6月29日之履行期限，未逾15年，其債務不履行損害賠償請求權自無罹於時效可言。

被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權請求權，因罹於時效而消滅，自亦不足採。

從而，被上訴人請求系爭分配表所列上訴人所受分配次序之債權應予剔除，不得列入分配，並無理由。

八、綜上所述，系爭抵押權擔保債權3,000萬元既屬存在，亦未因罹於時效而消滅，則被上訴人請求系爭分配表就上訴人受分配之次序3執行費244,040元、次序6系爭抵押債權3,000萬元及次序10程序費用3,000元，應予剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許，原審為被上訴人勝訴之判決，於法未合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。