臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,12,20220713,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第12號
上 訴 人 夏郡鴻

訴訟代理人 戴國石律師
被 上訴人 陳麗華
訴訟代理人 孫嘉男律師
上列當事人間請求塗銷地役權登記等事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣橋頭地方法院108年度訴字第735號第一審判決提起上訴，本院於111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於㈠宣告如附表所示地役權逾附圖四編號A所示部分消滅，並命上訴人將前開消滅部分之地役權登記塗銷；

㈡命上訴人拆除地上物逾附圖四編號B、C1、C、D、E、F所示範圍，並將此部分土地騰空返還予被上訴人，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，其餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國108年3月12日自訴外人張銀塗購買其所有，坐落高雄市○○區○○○段000地號土地（面積6381.83平方公尺，重測前為高雄市○○區○○○段000000地號，下稱系爭土地），並登記取得所有權。

而張銀塗於98年10月30日以系爭土地供上訴人所有之同地段155、155-1、153、154地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段0000000○0000000地號，下稱155地號等四筆土地）聯外通行使用，並以系爭土地應有部分6320分之1049（下稱系爭土地應有部分）在附圖一編號A所示範圍（面積1049平方公尺）設定如附表所示地役權，經高雄市政府旗山地政事務所以98年10月28日旗登字第086670號收件並辦畢登記在案（下稱系爭地役權）。

嗣上訴人僅在附圖二編號A所示範圍內鋪設柏油路面，供作道路通行使用，上訴人為達通行目的，實際需用道路寬度以4米為已足，亦即上訴人僅就附圖三編號A所示範圍（面積349.4平方公尺）有使用必要，爰依民法第859條規定，請求宣告系爭地役權逾附圖三編號A所示部分消滅，上訴人應塗銷此部分地役權登記。

又上訴人在附圖三編號B、C1、C、D、E、F所示部分鋪設水泥路面、興築土地公廟、造景及廁所等地上物（下稱系爭地上物），乃無權占有，依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用之土地等語。

並聲明：㈠系爭地役權設定逾附圖三編號A所示部分之權利範圍消滅，上訴人應將前開消滅部分之地役權登記塗銷。

㈡上訴人應將系爭地上物拆除，將所占用之土地騰空返還予被上訴人（被上訴人其餘請求遭駁回部分，已告確定，不再贅述）。

二、上訴人則以：上訴人在155地號等四筆土地上興建終南山郡陽宮（下稱郡陽宮），因155地號等四筆土地為袋地，而有通行系爭土地以至公路之必要。

又依建築技術規則設計施工編第2條第1項第3款、第4款及第3之1條規定，上訴人需用道路寬度至少應有6公尺，且因通行道路為長達87.35公尺之單向、單一出口道路，依前開規定有設置迴車道之必要，上訴人遂與張銀塗簽訂地役權設定契約，就155地號等四筆土地聯外通行需用範圍，設定系爭地役權，而上訴人在系爭地役權設定範圍內造景、鋪設水泥路面，以整理、美化環境，尚與通行使用之目的無違，均有存續必要，而無應宣告消滅情事。

又上訴人在系爭土地上興築系爭地上物，均經徵得張銀塗之同意後為之，其間存在使用借貸關係（下稱系爭使用借貸關係），被上訴人向張銀塗購買系爭土地以前，即知悉上情，卻仍同意購買，即應受系爭使用借貸關係之拘束，被上訴人猶訴請拆除系爭地上物，已違誠信原則，且以損害上訴人為主要目的，係屬權利濫用等語置辯。

三、原審判決系爭地役權於超過附圖三編號A所示部分之權利消滅，上訴人應將前開消滅部分之地役權登記塗銷，並應拆除系爭地上物，將所占用之土地騰空返還予被上訴人，而為附條件准、免假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於100年11月28日受讓系爭土地原設定之抵押權，而成為系爭土地之抵押權人，嗣於108年2月19日向張銀塗買受系爭土地，於108年3月12日辦畢所有權移轉登記。

㈡張銀塗於98年10月30日以系爭土地為供役地，在系爭土地應有部分設定系爭地役權予上訴人，並簽立地役權設定契約書，將系爭土地如附圖一編號A所示範圍，約定作為上訴人所有155地號等四筆土地之需役地，供155地號等四筆土地通行使用。

㈢系爭地役權設定之權利價值為新臺幣（下同）20萬元，上訴人於辦畢設定登記後，曾付款2萬元予訴外人即張銀塗之子張清海。

五、本件爭點為：㈠系爭地役權有無存續必要？被上訴人依民法第859條規定，請求就無存續必要部分宣告消滅，並塗銷此部分地役權登記，有無理由？㈡上訴人以系爭地上物占用系爭土地，有無合法權源？被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還占用之土地，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭地役權有無存續必要？被上訴人依民法第859條規定，請求就無存續必要部分宣告消滅，並塗銷此部分地役權登記，有無理由？⒈按不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。

民法第859條第1項定有明文。

又地役權有無存續之必要，並非考量以供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而係考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之謂。

有最高法院99年度台上字第2076號判決要旨可資參照。

⒉被上訴人主張：系爭地役權設定範圍逾附圖三編號A所示者，因未實際作為道路通行使用，已無存續必要，應宣告此部分地役權消滅，並塗銷此部分登記。

上訴人則抗辯：伊於155地號等四筆土地上興建終南山郡陽宮供四方信徒朝拜，確有通行系爭土地至公路之必要，且系爭土地為山坡地，為通行安全之故，應預留適當寬度以利雙向會車，系爭地役權供通行使用之道路寬度至少應有6公尺，是以系爭地役權在附圖四編號A所示範圍內（面積537.1平方公尺）仍有存續必要等語。

⒊經查：⑴系爭地役權設定之目的係供155地號等四筆土地聯外通行使用，為兩造所不爭執，並有地役權設定契約書約定事項可稽，而上訴人於辦畢系爭地役權設定登記後，僅就附圖二編號A所示範圍鋪設柏油路面（面積630.42平方公尺），並在道路兩旁設立擋土牆，至於其餘地役權設定範圍（即附圖二編號B部分）則經上訴人在其上鋪設水泥，連接柏油路面與郡陽宮前方廣場，有109年6月19日勘驗筆錄、地上現況照片、複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈡第135、147至157、209頁），足見系爭地役權就非供現況道路使用部分，即附圖二編號A以外非實際供通行使用部分，已與原設定地役權之目的不符，要難認有存續必要。

⑵又系爭土地係屬山坡地保育區之林業用地，而附圖二編號A所示現況道路隨系爭土地地勢鋪設而成，係屬坡道，該道路終點為附圖二編號B部分，而該部分位在155地號等四筆地號土地上之郡陽宮前方廣場及停車場，有土地登記謄本、地形圖及現況照片為憑（見原審卷第75、63、67至69頁），足見前開現況道路係位在山坡地。

依農路設計規範第2點規定：「於山坡地或森林區內修築農路，其工程規劃、設計等，悉依本規範辦理。」

，是關於系爭土地上供通行使用之道路長度、寬度及修築等相關事項，即應依農路設計規範辦理，上訴人抗辯應依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定辦理，容有誤會。

⑶再依農路設計規範第11點規定，農路等級分類如下：農路一級係指「設計速率每小時25公里，路基寬度6公尺，最小曲線半徑20公尺，最大縱坡度為12%之農用道路」；

農路二級係指「設計速率每小時20公里，路基寬度5公尺，最小曲線半徑15公尺，最大縱坡度12%之農用道路」；

農路三級係指「設計速率每小時15公里，路基寬度4公尺，最小曲線半徑10公尺，最大縱坡度15%之農用道路」；

農路四級係指「設計速率每小時15公里，路基寬度2.5公尺以上未滿4公尺，最大縱坡度20%之農用道路」等語（見本院卷第196頁），可知在山坡地適宜興築道路最小路基寬度隨山坡地之最大縱坡度而有不同，被上訴人固主張系爭土地適用道路寬度以4公尺為已足，惟未據舉證證明系爭土地設置道路之最大縱坡度為若干，自難僅憑被上訴人之片面陳述遽謂路寬超逾4公尺部分已無存在必要。

而上訴人在系爭地役權範圍內所興築如附圖二編號A所示現況道路，乃最小寬度7.11公尺、最大寬度10.72公尺之道路，有現況道路檢討圖足參（見原審卷第265頁），可見現況道路之路基寬度6公尺即已足，尚難認逾此寬度部分仍有存續之必要性。

至於上訴人抗辯為維護道路使用安全，宜設置避車道，而有預留較寬路面之必要云云，惟依上訴人提出之現況道路檢討圖標示，現況道路總長為99.02公尺（見原審卷第265頁），參照農路設計規範第18點規定：「考量農路單車道交會車並維護行車安全，應視路況及交通量情形，每間隔150公尺至400公尺設置避車道一處，其寬度為2.5公尺長度為20公尺為原則。」

等語（見本院卷第197頁），可知現況道路總長既在150公尺以內，尚無設置避車道之必要，上訴人前開抗辯為不足採。

⑷本院復審酌現況道路兩端連接郡陽宮及華順路，供上訴人、郡陽宮信眾及位在155地號等四筆土地北側之土地所有權人聯外通行使用期間，已長達10年以上，有證人張清海（即張銀塗之子）證稱：83年間張銀塗開闢道路，係較小條的石頭路，後來上訴人怕以後新地主不給他過，透過伊找張銀塗設定地役權，上訴人蓋廟（即郡陽宮）時將路重新鋪過，並設立擋土牆等語（見原審卷㈡第113、115頁），及證人安百和（即郡陽宮施工包商）證稱：伊於95年間為郡陽宮建廟，當時是走華川路連接現況道路通往郡陽宮的工地，伊印象所及沿著現況道路再往上走還有住家，該現況道路北側連接郡陽宮前方廣場的部分路面較寬，用以迴車等語為憑（見本院卷第172、173頁），而系爭地役權設定時，曾經地政機關會同四鄰土地所有權人現地指認位置測量，按其所指分界由成果圖上使用現況指出作道路使用，則據高雄市政府地政局旗山地政事務所111年4月20日函覆在卷（見本院卷第119頁），可見現況道路就路寬6公尺部分，即系爭地役權在附圖四編號A所示面積537.1平方公尺部分，確有長年供通行之事實，自有存續必要。

⒋綜上，系爭地役權在附圖四編號A所示範圍仍有存續必要，逾此範圍者（即附圖一所示地役權設定登記範圍扣除附圖四編號A所示範圍，計算式：1049㎡-537.1㎡=511.9㎡），因無存續必要，依民法第859條第1項規定，法院自得依系爭土地所有權人即被上訴人之請求，宣告逾附圖四編號A所示範圍部分之地役權消滅，被上訴人請求塗銷此部分地役權，為有理由。

㈡上訴人以系爭地上物占用系爭土地，有無合法權源？被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還占用之土地，有無理由？⒈被上訴人主張：上訴人以系爭地上物占用系爭土地，欠缺合法權源，係屬無權占有，應命其拆除系爭地上物，並騰空返還所占用之土地等語。

上訴人則抗辯：伊經徵得張銀塗同意在系爭土地上興築系爭地上物，自非無權占有，被上訴人訴請拆除系爭地上物，乃專以損害上訴人為目的，已違誠信原則，係屬權利濫用，不得准許云云。

⒉經查：⑴附圖四編號B所示水泥路面（面積443.23平方公尺）雖原在系爭地役權設定範圍內，在本院宣告此部分地役權消滅判決確定以前，仍為有權占有，惟本件乃不得上訴第三審事件，一經本院宣判即告確定，倘上訴人於本院判決後仍持續以該水泥路面占用系爭土地，即事後喪失合法權源，而為無權占有。

本院復審酌上訴人抗辯其登記之地役權仍有通行之必要，堪認上訴人於判決確定後有不履行之虞，是被上訴人請求上訴人拆除此部分地上物，於判決確定後履行，尚非法所不允，應予准許，逾此部分之請求則屬無據。

⑵其次，經比對附圖一所示系爭地役權設定範圍，與上訴人以附圖四編號C1、C、D、E、F所示地上物占用系爭土地之位置，可知前開地上物所占用之土地均在系爭地役權設定範圍以外，而前開地上物所占用土地上，分別經鋪設水泥、建置土地公廟、施作造景、興築廁所等情，經原法院現場履勘無訛，已如前述，足見前開地上物均與山坡地水土保持工作無涉，而被上訴人未曾同意上訴人在系爭土地上設置附圖四編號C1、C、D、E、F所示地上物，亦經被上訴人陳述明確，上訴人猶以前開地上物占用系爭土地，自屬無權占有。

⑶上訴人固抗辯其曾經徵得張銀塗同意，得占有使用系爭土地鋪設水泥地面，設置土地公廟、廁所，並造景美化四周環境云云，惟證人張清海證述伊不清楚有無此事（見原審卷㈡第111至113頁），況且上訴人與張銀塗間縱有使用借貸關係存在，亦僅屬債之關係，不得對抗被上訴人，上訴人復未提出其他積極證據證明其為合法占有，其抗辯為不足採，被上訴人合法行使自己權利，自無違反誠信原則可言。

⑷又上訴人占用附圖四編號B、C1、C、D、E、F所示土地供鋪設水泥地面，設置土地公廟、廁所及造景之用，其利用土地所獲經濟價值甚微，對上訴人經營郡陽宮不生影響，較諸前開地上物占用之土地面積達1464.29平方公尺（計算式：443.23+31.98+36.29+833.84+94.02+24.93=1464.29），依系爭土地公告現值為每平方公尺750元計算，此部分土地價值達1,098,218元（計算式：750×1464.29=1,098,217.5，元以下四捨五入），可見被上訴人因土地遭上訴人無權占用所受損害遠高於上訴人占用土地所得之利益，要難認被上訴人權利之行使係專以損害上訴人為目的，亦無權利濫用可言。

⒊按所有權人於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

上訴人以附圖四編號B、C1、C、D、E、F所示地上物無權占用系爭土地，業經本院審認如前，被上訴人依前引規定請求上訴人拆除前開地上物，騰空返還所占用之土地，為有理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第859條、第767條規定，請求宣告系爭地役權逾附圖四編號A所示部分消滅，上訴人應塗銷前開消滅部分之地役權登記，及拆除附圖四編號B、C1、C、D、E、F所示地上物，騰空返還所占用之土地，為有理由，應予准許；

逾此範圍者，為無理由，不應准許。

原審判決就超逾前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
書記官 許珈綺

附表
土地 標示 權利 種類 收件字號 登記日期 權利人 權利 範圍 設定義 務人 權利價值 (新臺幣) 權利標的 設定權利範圍 需役地 高雄市○○區○○○段000地號土地 地役權 旗登字第086670號 98年10月30日 夏郡鴻 全部 張銀塗 200,000元 所有權 6320分之1049 高雄市○○區○○○段000○00000○000○000地號土地