臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,16,20220824,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第16號
上 訴 人 黃茂森
被 上訴人 劉淑華
訴訟代理人 陳清朗律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年11月18日臺灣屏東地方法院110年度訴字第250號第一審判決提起上訴，本院於111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：上訴人與訴外人即伊前夫曹文種因屏東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱大光段土地）衍生借款、移轉登記及售地等糾葛，對伊及曹文種提起損害賠償訴訟，經本院以106年度重上字第118號判決，命曹文種應給付上訴人新臺幣（下同）900萬元本息，並駁回上訴人對伊之請求，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院駁回上訴確定在案（以下合稱系爭前案）。

詎上訴人竟於民國109年12月16日晚間7時許，偕3位姓名年籍不詳之男子前往伊位在屏東縣○○市○○○巷000弄00號之住處，要求伊交付出售大光段土地所得價款3,000萬元予上訴人，經伊表明售地款已悉數遭訴外人黃勝安取走後，上訴人隨即要求伊陪同前往向黃勝安求證，伊遂於同年月17日偕上訴人前往車城鄉拜訪黃勝安，然而上訴人仍要求伊提出所有之附表所示房地（以下合稱廣東路房地）所有權狀、印鑑章、印鑑證明，配合上訴人辦理抵押權設定登記。

伊不得已於109年12月18日將前開文書、印鑑章交予上訴人，上訴人則於同年月21日持之辦理如附表「他項權利標示」欄所示抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，並於同年月24日辦畢登記事宜。

惟兩造實無系爭抵押權所擔保之109年12月21日金錢借貸關係存在（下稱系爭借貸關係），系爭抵押權因欠缺從屬性，係屬無效，且伊財產上之不安狀態得以確認判決除去之，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。

並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。

三、上訴人則以：曹文種將伊所有之大光段土地占為己有，並移轉登記於被上訴人名下，被上訴人明知上情，竟賤賣大光段土地得款3,000萬元，嗣伊於109年間向被上訴人商討處理之道，被上訴人則稱售地款已遭黃勝安騙取一空，復提議願提出廣東路房地設定系爭抵押權，以擔保伊之債權，並授權伊得出售廣東路房地以彌補損失，伊對被上訴人確有損害賠償債權存在，且系爭抵押權設定登記係出於兩造合意所為，只不過伊因不諳法律，於辦理設定登記時，逕依恆春地政事務所服務台人員之建議，將系爭抵押權所擔保之損害賠償債權誤載為「109年12月21日金錢借貸」。

惟伊對被上訴人既有損害賠償債權存在，系爭抵押權之從屬性即無欠缺，自不受前開誤載所影響，系爭抵押權仍屬有效存在。

被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由等語置辯。

四、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。

上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第154至156、218頁）：㈠被上訴人與曹文種原為夫妻，於96年10月2日離婚。

㈡被上訴人為廣東路房地之所有權人。

㈢屏東地政事務所於109年12月21日以恆屏跨字第000100號收件，就廣東路房地設定系爭抵押權如附表「他項權利標示」欄所示，並於同年月24日辦畢設定登記。

㈣系爭抵押權設定登記係由上訴人身兼被上訴人之代理人，親自辦理。

㈤系爭抵押權設定登記所使用之被上訴人印鑑證明為真正。

㈥被上訴人於109年12月21日簽立授權書1紙，記載：伊因與上訴人間之金錢債務糾紛，將伊所有之廣東路房地以300萬元授權上訴人代為出售，以買賣價金清償積欠上訴人之債務，授權期間自109年12月21日起至110年4月30日止（惟兩造就被上訴人是否遭脅迫簽署及該授權內容真正與否，仍有爭執）。

㈦被上訴人於101年3月14日書立字條1紙，記載「茲收到黃勝安本人支票1只，票號SN0000000，金額壹仟伍佰萬元正，雙方約定101年3月18日歸還壹仟伍佰萬元正」等語，交付上訴人收執（惟兩造就被上訴人是否遭脅迫簽署及該字據內容真正與否，仍有爭執）。

㈧訴外人林政彥將其所有之大光段土地借名登記在上訴人名下，嗣於97年7月4日以買賣為原因，移轉登記為曹文種所有，曹文種則於100年6月28日以買賣為原因，將前開土地移轉登記為被上訴人所有，被上訴人再於101年3月1日以買賣為原因，將大光段土地移轉登記為訴外人王韻湘所有。

王韻湘則於102年11月20日以買賣為原因，將前開土地移轉登記為訴外人廖慕儒所有。

㈨被上訴人以3,000萬元將大光段土地售予王韻湘。

六、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否因欠缺從屬性而無效？㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否因欠缺從屬性而無效？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。

最高法院著有103年度台上字第393號判決要旨足參。

⒉被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借貸關係不存在，上訴人則抗辯：系爭抵押權所擔保者，實為伊因被上訴人出售大光段土地，對被上訴人取得之損害賠償債權，不過誤載為系爭借貸關係云云。

經查，兩造間確無系爭借貸關係存在之事實，業據上訴人自承：伊因不諳法律及登記實務，一時疏忽，而錯誤登記為金錢借貸法律關係等語在卷（見本院卷第15頁），堪認系爭抵押權所擔保之系爭借貸關係並不存在。

再者，上訴人抗辯被上訴人願以出售廣東路房地所得價款，賠償上訴人因喪失大光段土地之損失，並提供廣東路房地設定系爭抵押權，以擔保上訴人之債權云云。

惟按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第760條定有明文，系爭抵押權設定契約書既已載明該抵押權所擔保之債權種類及範圍係「109年12月21日金錢借貸」（見原審卷㈠第37、71頁），自不及於其他，上訴人前開抗辯亦非可採。

⒊綜上，兩造間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權即失所附麗，縱經辦畢設定登記，仍屬無效，依首揭規定及說明，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。

㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項中段定有明文。

查：⒈被上訴人現經登記為廣東路房地所有權人之事實，為兩造所不爭執，堪認被上訴人為廣東路房地之所有人。

至於上訴人另以兩造於110年1月5日就廣東路房地簽立買賣契約，由上訴人以債作價300萬元，向被上訴人買受廣東路房地為由，訴請被上訴人移轉廣東路房地所有權予上訴人，經原法院於111年6月30日以110年度訴字第533號判決，命被上訴人將廣東路房地移轉登記予上訴人，固據上訴人提出前開判決書為憑（下稱另案判決，見本院卷第241頁），惟被上訴人已就另案判決聲明不服，提起上訴（見本院卷第276頁），另案判決既尚未確定，即不生廣東路房地所有權異動之效果，被上訴人以前開房地所有權人之地位，以其所有權受妨害為由，提起本件訴訟，仍具訴之利益。

⒉又被上訴人為廣東路房地所有權人，其所有權因設定系爭抵押權致生負擔，惟系爭抵押權因失所附麗而無效，業經本院審認如前，被上訴人之所有權圓滿狀態因系爭抵押權設定登記而受妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；

㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 許珈綺
附表
編號 不動產標示 所有權人 應有部分 他項權利標示 （見原審卷㈠第65頁抵押權設定登記申請書） 1 屏東市○○段000地號土地（見原審卷㈠第33頁土地登記謄本） 劉淑華（即被上訴人） 10萬分之1257 屏東縣恆春地政事務所於109年12月21日以109年恆屏跨字第000100號收件，就左列土地、房屋辦理第一順位抵押權設定登記，內容如下： ⒈權利種類：普通抵押權。
⒉抵押權人：黃茂森（即上訴人）。
⒊設定義務人及債務人：劉淑華。
⒋擔保債權總金額：350萬元。
⒌擔保債權種類及範圍：109年12月21日金錢借貸。
⒍清償日期：110年12月20日。
⒎利息、遲延利息、違約金：均無。
2 同上地段建號1559號，即門牌號碼屏東市○○路0000巷00號6樓之1房屋（見原審卷㈠第37頁建物登記謄本） 同上 1分之1