臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,219,20221221,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第219號
上 訴 人 李秋治
訴訟代理人 呂坤宗律師
被上訴人 吳桂香

訴訟代理人 黃政雄律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國111年4月29日臺灣屏東地方法院111年度訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱原1030土地)原由訴外人蔡富雄、吳國文(上訴人前夫)、吳景福(吳國文之兄)及鄭文雄共有，吳景福應有部分為250/1328，其上有同段301建號(下稱系爭房屋)、302建號（下稱系爭302房屋）兩棟房屋，兩棟建物相通，共用廚房、衛浴，門牌號碼均為屏東縣○○鄉○○路00號，系爭房屋原為吳景福所有、居住，系爭302房屋則為吳國文所有，由上訴人及吳國文居住。

嗣因吳景福無力清償對屏東縣農會之借款債務，致其所有系爭房屋、原1030土地及同段1031地號土地（下稱系爭1031土地，其時吳景福就2筆土地應有部分均為250/1328，下與系爭房屋合稱系爭房地)於民國89年間遭強制執行拍賣，上訴人為免系爭房地遭外人購買，徵詢地政士劉武發之子劉儲竭之建議後，委由共有人鄭明陽以優先購買權人身分標買系爭房地，鄭明陽標得並於95年1月23日取得不動產權利移轉證書，隨即由上訴人與鄭明陽於95年2月24日在劉儲竭擬定之同意書上簽章，約定鄭明陽於取得系爭房地產權後，應無條件準備相關資料予上訴人指定人員。

嗣鄭明陽於95年3月17日登記為系爭房地所有權人，旋於同年4月4日以買賣為原因將系爭房地移轉登記予上訴人指定之人即被上訴人名下。

㈡又系爭房地拍定總價為新臺幣(下同)73萬6,000元，因伊當時負債無資力，乃先向被上訴人借款供鄭明陽繳納投標之保證金14萬8,000元及拍定尾款58萬8,000元，並將系爭房地借名登記於被上訴人名下，其後連同先前亦向被上訴人借款向訴外人鄭泰山買回並借名登記於被上訴人名下之系爭302房屋及坐落土地（即原1030土地應有部分250/1328，與系爭302房屋合稱系爭302房地），約定由被上訴人向銀行辦理抵押貸款150萬元以清償被上訴人因購買系爭房地及系爭302房地先行墊付之款項，再由上訴人分期繳納貸款，嗣還清貸款，被上訴人應將系爭房地移轉返還上訴人，期間系爭房地則由上訴人持續居住使用至今。

㈢兩造間就系爭房地成立借名登記契約，因原1030土地（面積988.28平方公尺），嗣經分割為同段1030地號、1030-1地號、1030-2地號等3筆土地，其中1030-1地號土地（面積380.89平方公尺）由被上訴人取得，按面積比例換算被上訴人應返還伊系爭1030-1土地應有部分為488452/0000000（計算式：988.28×250/1328 ÷380.89=0.488452），爰以起訴狀繕本送達，為終止兩造借名登記之意思表示，並類推適用民法第541條第2項、第179條之規定，擇一請求將系爭房地所有權移轉登記予伊等語，並聲明：㈠被上訴人應將系爭房屋權利範圍全部，及系爭1031-1土地應有部分488452/0000000、系爭1031土地應有部分250/1328移轉登記予上訴人。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊為吳景福、吳國文之妹，因吳景福所有之系爭房地遭拍賣，吳國文央求伊出資買回系爭房地供吳景福繼續居住，並稱其妻即上訴人（嗣二人已於105年間離婚）可協助處理買回事宜，伊乃委由伊配偶申請銀行支票交付上訴人處理，同時期因吳國文之系爭302房地亦遭拍賣，伊亦處理向訴外人鄭泰山買回系爭302房地之事宜。

在伊買回系爭房地後，上訴人及其前夫吳國文詢問可否將系爭房地及系爭302房地轉賣其等，伊乃與吳國文及上訴人協議應使吳景福得居住在系爭房地至過世為止，伊同意以150萬元價額，由吳國文買回系爭房地及系爭302房地，並分20年給付，以富邦銀行員工優惠貸款前兩年年息1.88%，第三年開始年息2.88%計算每月應繳納之金額，待價金全部給付完畢始行移轉所有權，如中間未遵期繳納，則系爭房地及系爭302房地即歸伊處理。

兩造間並未就系爭房地成立借名登記契約，且吳國文及上訴人僅繳納4年多即未再繳納，伊亦與吳國文於原審法院109年度簡上字第25號遷讓房屋事件（下稱另案）達成調解，將系爭房地及系爭302房地出售予吳國文，上訴人亦有參與另案程序等語置辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明所示。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第94頁）：㈠系爭302房地原為為上訴人前夫吳國文所有，嗣經法院查封拍賣，由鄭泰山拍定，於94年12月16日辦理所有權移轉登記，嗣被上訴人向鄭泰山以價金65萬元買受，於95年4月18日辦理移轉登記完畢。

㈡系爭房地原為吳景福所有，於89年間遭法院查封拍賣，上訴人委由土地共有人鄭明陽出名承買，價金則由被上訴人向合併前之中國農民銀行屏東分行（現合併改名為合作金庫商業銀行屏中分行）開立帳戶申請現金支票，交付上訴人轉交鄭明陽以供應買之用，經鄭明陽於94年11月18日以總價73萬6, 000元拍定，95年1月25日取得不動產權利移轉證書，95年3月17日辦理所有權移轉登記，嗣鄭明陽又於95年4月4日將系爭房地移轉登記於被上訴人名下。

㈢上訴人與鄭明陽於95年2月24日簽立同意書，内容係揭示鄭明陽為借名登記契約之出名人，及鄭明陽應配合辦理所有權登記予上訴人指定之人等意旨。

㈣原1030土地於105年8月間經共有人調解分割，被上訴人應有部分為500/1328，因被上訴人較其應有部分換算面積多分得8.79平方公尺，乃以7萬9,500元補償共有人蔡富雄，而分割取得系爭1030-1土地、面積380.89平方公尺，以原1030土地應有部分250/1328之面積換算系爭1030-1土地應有部分比例約為488452/0000000。

㈤被上訴人前以吳國文無權占用系爭302房屋，另案訴請吳國文遷讓房屋，經另案即原審法院以107年度屏簡字第469號判決被上訴人勝訴，吳國文提起上訴，與被上訴人於原審法院109年度簡上字第25號成立調解（原審法院110年簡上移調字第4號），協議由吳國文以總價230萬元向被上訴人買受系爭房地及系爭302房地，並分期支付價金。

五、兩造間就系爭房地有無成立借名登記契約？㈠按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視。

又借名登記契約，除當事人另有約定外，出名人僅負出名義務，而無其他義務，是如當事人主張出名人另負有其他義務，亦應由借名人就該特別約定負舉證之責。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判要旨參照）。

準此，上訴人即應就上開借名登記關係存在之利己事實舉證證明，苟上訴人未能舉證令本院信其主張為真，縱被上訴人所為抗辯尚有瑕疵，亦應為不利於上訴人之認定。

㈡系爭房地原為吳景福所有，系爭房地遭拍賣後，上訴人曾與系爭1031土地共有人鄭明陽於95年2月24日簽立借名登記之同意書，委由鄭明陽行使優先承買權標購吳景福遭查封拍賣之系爭房地，價金由被上訴人出資申請中國農民銀行本行支票交付上訴人，上訴人再轉交鄭明陽供投標之用，得標後不動產所有權並先借名登記於鄭明陽名下，而鄭明陽嗣後依指示於95年4月4日將系爭房地移轉登記於被上訴人名下一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈢）；

另兩造曾就系爭房地及系爭302房地約定上訴人及吳國文分20年給付被上訴人150萬元，且自95年6月起之後二年每月匯款8,228元、第三年即自97年5月起按月滙款8,879元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第93、130頁），上訴人曾於95年至100年間陸續匯款予被上訴人配偶蕭國正，亦有匯款資料為佐（見原審卷第143-155頁），均堪認屬實。

㈢上訴人主張伊係向被上訴人借款後自行買回系爭房地，並借名登記於被上訴人名下，然為被上訴人否認，辯稱兩造間並無借名登記契約關係存在，並以上開情詞置辯。

查，⒈證人劉儲竭於另案證稱：伊是代書助理員，當時上訴人委託伊辦理系爭房地法拍事件，問伊要如何保留系爭房地，伊建議其請共有人優先承買，取得產權之後再登記予其指定之人。

同意書是伊草擬，因鄭明陽不瞭解優先承買權，故簽訂上開同意書讓鄭明陽放心，當初上訴人指定要登記給被上訴人，鄭明陽再登記予被上訴人也是伊辦理的，伊有和上訴人說要寫借名契約，但上訴人表示其信任被上訴人，所以並未書寫契約等語（見另案第一審卷第152-154頁）。

證人鄭明陽於另案證述：當初是上訴人向伊接洽，被上訴人並未出面與伊協商此事，至於登記予誰伊不清楚，伊簽上開同意書時並沒有向被上訴人確認同意該等內容等語（見另案第一審卷第203頁反面-204頁）。

證人均經具結作證，上開證述過程亦核與上訴人陳述是其找劉儲竭協助，並委託鄭明陽出面買回等語，及被上訴人陳稱：吳國文告知伊系爭房地被拍賣要伊處理，不然吳景福沒有房子居住，並告知其會請上訴人去詢問如何處理，吳國文其後電話告知表示上訴人提及可由鄭明陽行使優先購買權先購買，伊表示伊很忙，吳國文稱可請上訴人幫伊處理，伊只要出錢即可，伊不知道上訴人與鄭明陽間如何約定，亦沒有與鄭明陽互動過等語（見本院卷第129頁）互核相符，堪認屬實。

惟依上所述，僅可認證人劉儲竭曾提供法律建議予上訴人，上訴人嗣與鄭明陽間達成協議，由鄭明陽以土地共有人身分向法院行使優先承買權，於取得系爭房地後再將之移轉予被上訴人，然兩造間就系爭房地之買回過程究竟最終如何商議及決定，兩造間之真正法律關係為何，證人劉儲竭、鄭明陽並未參與協議，亦未向被上訴人確認其真意，尚不得因鄭明陽同意出借名義去承購系爭房地，嗣並依上訴人指示將系爭房地登記予被上訴人，及上訴人曾單方對劉竭儲稱與被上訴人間無需另書立借名契約，即可遽認兩造間就系爭房地存在借名登記關係。

⒉至證人鄭明陽雖另證述：是被上訴人出錢向伊買，就伊所認知，實際上是被上訴人要購買的等語（見另案第一審卷第204頁），惟此核與其上開證述都是上訴人與其接洽，被上訴人並未出面與伊協商，登記給誰伊亦不清楚等語互有矛盾。

且鄭明陽僅為出名標買人，拍定價金實係由被上訴人出資，鄭明陽與被上訴人間並無另一真正之買賣關係存在，已如前述，則鄭明陽稱係被上訴人向其購買系爭房地云云，亦與客觀事實不符。

參以證人即鄭明陽之妻鄭陳却證述：鄭明陽於111年農曆8月10日過世，過世前1 、2年有失智的狀況，但未就醫，曾外出購物時走失，針對別人問話，有時候知道有時候不知道。

回答問題有時候答對有時候答錯等語（見本院卷第148-149頁），審酌鄭明陽上開證述係於另案第一審108年10月29日言詞辯論期日所為（見另案第一審卷第203頁），則鄭陽明上開證述無法排除係因年紀、智識變化而有錯置混淆之情事。

據上，鄭明陽此等悖於客觀事證且久缺內在一貫性之證述，自無可採。

⒊又證人鄭陳却雖證述：上訴人有來拜託伊先生鄭明陽幫忙把吳國文住的房子買回來，來拜託時伊在場，上訴人和鄭明陽接洽，伊知道是用被上訴人名字登記，但只是借她名字登記，伊先生在跟上訴人講時伊有聽到等語（見本院卷第148頁），惟其亦另證述：就有沒有說到買回來之後如何處理一節，詳細伊沒有聽清楚，伊不知道買受系爭房地之資金來源是誰出錢，也不知道在鄭明陽出面拍定爭房地後，上訴人與被上訴人間，有沒有什麼約定，最後房子的登記情況伊亦不了解等語（見本院卷第147-149頁），足見鄭陳却僅於上訴人來找鄭明陽洽談出面代為優先承購買回系爭房地時，曾耳聞買回後要移轉登記至被上訴人名下，至於其對所謂「借」被上訴人名字登記之實質內涵為何、系爭房地由何人實際出資標買，及兩造間有何約定等節，均有欠明瞭，尚難以其上開證述，為兩造間就系爭房地存有借名登記關係存在之認定。

⒋又證人即上訴人姐姐李初靜於另案證稱：上訴人曾有找伊借款，欲以伊名義貸款，然後由她來繳款，後來上訴人又說不用，表示她小姑即被上訴人要借名給她貸款讓上訴人付款，房子給上訴人住等語（見另案第二審卷第170頁）；

惟其亦證述就其所述要借被上訴人的名義來買房子一節，伊沒有向吳國文、被上訴人、鄭泰山確認過，當時是上訴人來找伊幫忙，都是上訴人在處理等語（見另案第二審卷第170-171頁），堪認上訴人至多僅曾在系爭房地或系爭302房地遭拍賣過程中，曾嘗試向其姐李初靜洽詢籌措金錢之可能性，而證人李初靜就系爭房地等信息均僅片面聽自上訴人，未曾向被上訴人求證，其上開證述亦不足以為兩造間之就系爭房地存在借名登記法律關係之佐證。

⒌上訴人之女吳嘉樺於另案證稱：上訴人因信用不佳，先用被上訴人名字購買，被上訴人有告知伊是借用她的名字，因她怕伊等貸款繳不出來，在辦理貸款的時候告訴伊，被上訴人問伊是否會幫忙繳貸款，後來伊曾與被上訴人聯繫房子之事，她說20年繳完之後就還給伊等等語（見另案第一審卷第124頁）；

證人即上訴人兒子吳俊諭證稱：當時伊等房子被拍賣時，伊父母請被上訴人將房子買回來，讓伊等分期還，清償完畢後，被上訴人就會將房子還給伊等。

上訴人原先都有正常在還，後來伊唸書那段時間伊等經濟較不好，有請被上訴人先幫忙還貸款，後續伊等再還給被上訴人代償之金額。

伊父母在和被上訴人討論將房子買回時，伊不在場，是父母跟伊說等語（見另案第二審卷第167-168頁）。

以證人吳嘉樺、吳俊諭皆為上訴人之子女，且證人吳俊諭自陳兩造討論房屋買回過程伊並不在場，是事後聽自父母，其雖另證述曾與被上訴人確認過云云，惟亦自陳在102年5月以前不曾與被上訴人談過房子一事，其後與被上訴人確認之內容亦係關於能否由伊向銀行貸款清償先前之貸款後將房屋返還，但因當時被上訴人與伊父母吵架且擔心伊無力清償而不同意等語（見另案第二審卷第169頁）；

至證人吳嘉樺之證述亦缺乏旁證，且依其證述可知縱被上訴人曾詢問其是否協助繳納分期款，亦係側重確認上訴人一家事後之還款能力，均難為兩造間就系爭房地存在借名登記契約之認定。

⒍反觀兩造對於系爭房地及系爭302房地在遭拍賣後，實際上均係由被上訴人出資買回一節並不爭執，就被上訴人願先出資買回系爭房地及系爭302房地之緣由，被上訴人辯稱：因吳景福是伊大哥，吳景福之系爭房地被拍賣，伊曾與吳國文及吳景福討論由伊出錢先將房地買回，供吳景福繼續住，因伊對於如何買回不熟悉，吳國文表示可以請上訴人幫忙處理，可以找共有人出來買，因鄭明陽是共有人，因此託他行使優先承買權，再將財產登記給伊。

在系爭房地登記予伊之過程中，上訴人及吳國文想要把系爭房地及系爭302房地買回去而徵詢伊，伊當時也同意，因此將相關繳款、費用資料全部給上訴人，讓她知道伊花了多少錢，要給伊多少錢，並以分期20年的方式來繳付，約定用借款優惠利率來計算本金利息後分20年給付，繳完後才會移轉系爭房地及系爭302房地所有權予上訴人等語（見原審卷第258-259頁、本院卷129-130頁）。

另依證人即協辦系爭302房地過戶手續之地政士陳吉德於另案證述：係被上訴人與其接洽辦理與鄭泰山買賣系爭302房地之過戶事宜，被上訴人有提及要買回祖產等語（見另案第一審卷第219-220頁），核與被上訴人辯稱在處理系爭房地買回時，伊亦同步在處理系爭302房地之買回事宜互核相符。

上訴人雖否認被上訴人有與吳國文討論買回系爭房地之事，並提出吳國文與其女之對話錄音及譯文為證（見本院卷第169頁及卷未證物袋），惟上開對話為上訴人自行擷取之片面三、兩句話，語焉不詳，且上訴人既認吳國文之證述對伊有利，卻自行陳報不請求傳訊吳國文為證人（見本院卷第145頁），是其上開主張顯有矛盾而難憑採。

雖兩造就上開分期款所繳納者為上訴人所認知之向被上訴人之借款，抑或是被上訴人所抗辯之系爭房地買回價款，兩造各執一詞，惟審酌被上訴人出於維護祖產及使兄長吳景福不致無處可居之情誼動機，願先行出資將系爭房地及系爭302房地買回不致落入外人之手，其認上開房地係由其先出資買回而為其所有，考量上開房地原係上訴人一家及吳景福居住，而願意由吳國文夫妻再行買回，但囿於吳國文夫妻資力及為兼顧其自身權益，乃約定嗣吳國文夫妻將20年之分期款項如數繳納完畢始行移轉所有權，尚合於常情，此由吳國文夫妻嗣因未能如期繳納分期款，於另案被上訴人訴請遷讓房屋事件中，其後吳國文復再次與被上訴人調解成立分期買回系爭房地及系爭302房地，亦可得佐證，是被上訴人所辯尚非無據。

⒎上訴人復提出兩造於104年間在屏東縣鹽埔鄉公所調解時之錄音檔及其譯文資為佐證（見原審卷第85-87頁，及卷末證件存置袋）。

惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後起訴者，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，此係以調解之本質原為權利之互相妥協讓步，為達成調解之目的所必然，若認當事人於調解程序所為之陳述或讓步為合於事實或具有真正法律效果之行為，必使人怯於使用調解程序以免遭遇不可預測之後果。

而鄉鎮市調解係屬行政調解程序之一種，依鄉鎮市調解條例第26至29條規定，經法院核定之調解，其効力及如有無效或得撤銷之原因、強制執行停止等之處理，均與民事訴訟法規定之調解相同，甚或明文準用民事訴訟法、強制執行法之規定，是依同一法理，雙方於鄉鎮市調解程序所為之陳述，亦係為達調解目的所為之一時性意思表示，於調解不成立之後續訴訟中，尚不得援引調解時之陳述據為主張之基礎，故上訴人以上開兩造調解中之陳述為事證，於法不合。

況綜觀錄音譯文內容，兩造亦僅就當初標買價款如何約定繳付及其後上訴人未能續繳情事有所爭執，亦未有被上訴人承認有出借名義給上訴人以供登記系爭房地所有權一事，是此亦不能為上訴人有利之佐證。

⒏再上訴人雖主張系爭房地由其等使用、收益迄今，足見有借名登記關係存在云云。

系爭房地現為吳景福、上訴人另外一名兒子吳信賢所居住使用，固經上訴人陳明在卷（見另案第一審卷第171反面-172頁），且被上訴人未予爭執，惟吳景福、吳信賢既為被上訴人之兄長、侄輩，被上訴人亦自陳當初先購回系爭房地之動機即為使吳景福可繼續居住，且其後吳國文及上訴人欲向其買回房地，伊才沒有和吳國文一家計算租金等語（見本院卷第129-130頁），則被上訴人基於親誼及與吳國文夫妻之約定，容任吳景福等人居住使用，亦合乎情理，尚不得以此而認兩造間有借名登記契約關係。

㈣綜上，依上訴人所提事證，並不足以證明兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在，則上訴人主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項、第179條之規定，請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，即屬無據。

六、據上所述，本件上訴人類推適用民法第541條第2項、第179條之規定，請求被上訴人將系爭1030-1土地應有部分488452/0000000、系爭1031土地應有部分250/1328及系爭301建物之所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊禦方法及所提事證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 林宛玲