臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,257,20230315,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第257號
上 訴 人 陳寶璋
張靜惠
兼 上二人
訴訟代理人 陳寶琳

被 上訴人 莊發盛
訴訟代理人 王進勝律師
張釗銘律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於民國111年5月26日臺灣高雄地方法院110年度訴字第851號第一審判決提起上訴，本院於112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除減縮部分外）及假執行宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一（減縮部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。

本件被上訴人於原審依民法第312條或第749條規定，擇一請求上訴人甲○○給付其代向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）清償之借款債務新臺幣（下同）215萬元（含本息及違約金）；

另主張被上訴人與丙○○、丁○○因共同連帶保證上開借款債務，而另依民法第281條第1項規定請求丙○○、丁○○本於内部分擔額，各應給付其71萬6,667本息。

嗣於本院審理中減縮丙○○及丁○○應給付之內部分擔額為各53萬7,500元本息（見本院卷第402頁），合於前揭規定，應予准許。

二、又按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款規定自明。

上訴人雖於第二審訴訟程序始主張土地銀行借款實為被上訴人所借貸，被上訴人為實質借款人，並約定應由被上訴人逕向土地銀行清償，故被上訴人並未因向土地銀行償還借款本息及違約金，合計215萬元，而得承受對上訴人之任何債權，惟此項防禦方法攸關上訴人應否負擔清償責任之判斷，對上訴人權益之影響甚鉅，如不許其提出顯失公平，爰許其提出。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○邀同伊及上訴人丙○○、丁○○（下合稱上訴人，分稱姓名）為連帶保證人向訴外人土地銀行借款195萬元（下稱系爭借款）。

嗣甲○○無法還款，土地銀行聲請並經原審法院核發86年度促字第4744號支付命令，嗣經換發原審法院86年度執字第28785號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於民國97年間執以聲請強制執行，經伊於98年10月23日與土地銀行達成和解，代為清償215萬元（含本金195萬元、利息19萬7,161元、違約金2,839元，下稱系爭債務），伊依法承受土地銀行對主債務人甲○○之債權，自得依民法312條或第749條規定，擇一請求甲○○給付215萬元。

又伊與丙○○、丁○○共同連帶保證系爭借款債務，伊代為清償後，得依民法第281條第1項規定，請求丙○○、丁○○本於内部分擔各給付71萬6,667元（2,150,000÷ 3＝716,667，元以下四捨五入）。

另甲○○與丙○○、丁○○之債務，為不真正連帶債務關係，如有上訴人為給付，其他上訴人於各自給付範圍内同免給付義務。

為此，爰依民法第312條、第749條、第281條第1項規定起訴，並聲明：㈠甲○○應給付被上訴人215萬元，及自110年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡陳寶林及丁○○各應給付被上訴人71萬6,667元，及均自110年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢前二項所命給付，如甲○○已為給付，丙○○、丁○○各於其給付金額3之1範圍內免給付義務；

如丙○○、丁○○已為給付，甲○○於其等給付給付範圍內，免給付義務。

二、上訴人則以：㈠甲○○及丙○○為夫妻，丙○○及丁○○為被上訴人前妻陳美英之兄，被上訴人前於83年間購買高雄市○○區○○街000號房屋（含坐落土地，下稱天興街房地）時，陸續透過陳美英向前岳母陳呂彩雲及陳美英之姐妹陳美玲、陳美珠借款合計150萬元。

被上訴人與甲○○於98年5、6月間曾在被上訴人姐姐莊金蘭位於高雄市左營區曾子路住處，由訴外人高潘麗珠居間協調，經被上訴人與陳美英、甲○○達成協議：由被上訴人代甲○○向土地銀行清償系爭債務215萬元，用以抵償被上訴人前向陳呂彩雲等3人之借款150萬元，剩餘65萬元則作為被上訴人負擔其與陳美英離婚後應分擔之未成年子女莊蕙綺之扶養費，並由甲○○按月匯入被上訴人之子莊智文之郵局帳戶（下稱系爭協議）。

甲○○已自98年6月9日起至100年12月1日匯款合計53萬元，另交付現金12萬元予陳美英收受而清償完畢，兩造間已無債權債務關係。

㈡嗣於本院審理中改稱：兩造間並無系爭協議存在，實則因被上訴人好睹成性，入不敷出，天興街房地係陳美英娘家支付頭期款150萬元購買，惟登記於被上訴人名下。

因被上訴人積欠六合彩睹債，於85年間以其第4名子女○○○綺即將出生為由，向家人表示將改過自新，央求陳美英向娘家請求支援，因其欠缺薪資財力證明，而借用甲○○名義、並由丁○○、丙○○及被上訴人為連帶保證人向土地銀行辦理信用貸款，貸得系爭195萬元救急以免遭六合彩組頭追殺，其並承諾按月自行清償系爭借款。

而甲○○於土地銀行貸予款項後，旋即將195萬元交付予被上訴人。

詎被上訴人危機化解後又故態復萌，未如期清償，任由土地銀行對上訴人聲請核發支付命令，並曾聲請強制執行。

系爭借款既為被上訴人所借貸，且本約明應由其向土地銀行清償，其對伊等並未因償還系爭債務而承受任何債權等語置辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院審理中為聲明之減縮如上開壹、一所示。

上訴人上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於本院審理中減縮部分，不在本院審理範圍內，下不贅述）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第186頁）：㈠甲○○曾以自己名義於85年2月10日邀同被上訴人及丙○○、丁○○為連帶保證人向土地銀行借款195萬元，約定於86年2月10日清償，利息按年息10.15%計算，遲延給付時，除按上開利息計算外，逾期6個月以內者，按上開利率加付1成違約金，逾期6個月以上者，按上開利率加付2成違約金，並簽發相同內容之本票。

㈡甲○○於85年8月11日未付息，經土地銀行聲請由原審法院核發86年度促字第4744號支付命令後，換發系爭債權憑證，並於97年間執以聲請強制執行，嗣由被上訴人與土地銀行於98年10月23日以清償215萬元（含本金195萬元，利息197,161元及違約金2,839元）達成和解，土地銀行並於同日核發債權移轉證明書予被上訴人。

㈢被上訴人與陳美英於73年結婚，於97年8月11日離婚，育有4名子女，離婚時第4名子女○○○尚未成年。

㈣被上訴人前主張對上訴人有215萬元債權，向原審法院聲請核發支付命令，經核發99年度司促字第19610號支付命令，經上訴人聲明異議視為起訴，嗣被上訴人因未繳納裁判費而遭原審法院駁回其訴。

㈤上訴人甲○○自98年12月1日起迄100年12月1日止，匯款共46萬元至○○○郵局帳戶。

五、被上訴人得否以其清償系爭債務為由，請求甲○○給付215萬元？被上訴人得否請求丙○○、丁○○各給付連帶債務內部分擔額53萬7,500元？㈠上訴人抗辯系爭借款實際借款人為被上訴人，為被上訴人所否認，主張上訴人於原審已承認係甲○○積欠土地銀行系爭債務，僅抗辯兩造間有系爭協議，其等已清償完畢，惟在本院審理中竟翻異其詞，辯稱系爭債務之實際借款人為被上訴人，借款已交由被上訴人使用，前後抗辯矛盾云云（見本院卷第168頁）。

㈡查，證人即被上訴人之妹乙○○證稱：被上訴人過往喜歡簽六合彩，不停在外面舉債，曾有人來天興街住處討債，在被上訴人之妻○○○懷有第四名子女（即○○○）時，被上訴人表示在外面又積欠近200 萬元債務急需處理，被上訴人是室內裝潢師傅，沒有收入證明無法自己辦理信用貸款，在辦理系爭信用貸款前，被上訴人即曾先向伊及另名姐姐莊金蓮借款，但伊之前已曾陸續有數萬元之小額現金借給被上訴人許多錢，且六合彩是無底洞，而未再借給他。

而當時甲○○及丙○○夫妻希望領養尚未出生之○○○，被上訴人表示如難關渡過就同意給她領養，又甲○○是代書，就以她為主貸款人，再找三個人為保證人，當時在天興街房地討論時，丙○○、甲○○在場，丁○○不在場，陳美英當下有打電話詢問伊是否願意擔任保證人，過程中有提到要去辦信用貸款幫被上訴人還錢，並告知撥款後，被上訴人之收入會優先償還這筆信用貸款之分期款，但伊因服公職不能也不願意任保證人。

當時聽到是要貸款200 萬元以內，實際撥款多少錢伊不清楚，因伊不擔任保證人，後續就不方便再介入，但銀行撥款一定會撥款貸款人甲○○，撥款後應該是給被上訴人還債，因當初貸款目的就是為了幫被上訴人還債等語（見本院卷第269-271頁）。

雖被上訴人以證人與被上訴人尚有另案（即高雄地院110年度鳳訴字第5號、本院111年度上字第107號）爭訟中，且證述均屬片面之詞無客觀證據補強，而不足採。

惟本院審酌證人經具結作證，且為被上訴人之妹，並曾親自參與系爭借款之前半段商議過程，本於其親身經歷所為證述，非僅是聽聞轉述，兼衡證人於被上訴人在90年間起無法繳納天興街房地之抵押貸款及保險費時，曾自90年3月至96年2月間陸續代為清償295萬8,596元一節，為被上訴人所不爭執，有另案第一、二審確定判決附卷可憑（參另案兩造不爭執事項㈡至㈦，見本院卷第99-108、281-296頁），足見證人於另案主張其因恐兄嫂與子姪無處居住，及父母出面央求以借款及投資之意而先代償上開房屋貸款等非虛，可認證人在96年2月之前仍均與被上訴人家庭保有一定情誼，而有早期陸續小額資助被上訴人，及至90年以後代為清償房屋貸款事宜。

再參以被上訴人亦不爭執甲○○曾向被上訴人提議收養莊蕙綺（見本院卷第292頁），核與證人證述互核相符，兼衡上訴人均為陳美英之母家親人（兄、弟及兄嫂），基於扶持陳美英一家生活穩定及欲收養○○○，甲○○亦有同意以其名義擔任系爭借款主債務人之動機。

再者，證人另案訴訟勝訴確定而取得對被上訴人之執行名義，如被上訴人本件訴訟勝訴，證人即可聲請強執執行被上訴人本件215萬元債權，即本件被上訴人如勝訴對其有利，其當無虛偽證述而自陷偽證且不利自身債權獲償之必要，是證人所為證述，應堪採信。

又證人雖證述未親見甲○○交付所貸得195萬元款項予被上訴人，惟系爭借款之貸款目的原即為協助被上訴人還債，且被上訴人亦擔任系爭借款之連帶保證人，以被上訴人於該筆借款借貸之時已負欠他人近200萬元債務，倘未取得系爭借款，反須負擔連帶清償之責，衡情其當無長年坐視而任令自身債務無端擴張之理。

是甲○○主張在土地銀行撥款後即將款項交付被上訴人運用一節，合於常情、事理。

從而，上訴人主張系爭債務之實際借款人為被上訴人，甲○○僅係出借名義擔任主要債務人，丙○○、丁○○則係配合土地銀行徵提連帶保證人始形式上擔任，惟均與被上訴人約定被上訴人應自行清償系爭債務等情，即堪信屬實。

被上訴人既對系爭債務應負終局清償責任，對外縱因清償而依民法第312條或第749條規定得承受土地銀行對上訴人之權利，惟與上訴人間基於出名借貸或擔任連帶保證人之合意，並不得請求上訴人給付。

是被上訴人依上開規定，請求甲○○應給付被上訴人215萬元，及依民法第281條第1項，請求丙○○及丁○○應各給付連帶債務之內部分擔額53萬7,500元，即屬無據。

㈢被上訴人辯稱上訴人早於99年5月19日就前述支付命令所提民事異議狀（見原審卷第147頁）及在原審均承認甲○○積欠土地銀行系爭債務，僅抗辯兩造間有系爭協議，並爭執已清償，至本院審理中始翻異其詞云云。

惟按自認人能證明與事實不符或經他造同意者，得撤銷自認，民事訴訟法第279條第3項定有明文。

查，⒈上訴人在原審固曾請求傳訊證人即陳美英之老闆高潘麗珠，以證明兩造間有以被上訴人積欠陳美英娘家（即上訴人一方）之150萬元，與被上訴人向土地銀行清償215萬元相抵，並由甲○○清償差額65萬元之系爭協議存在。

而證人高潘麗珠所證述：因陳美英向伊表示哥哥丙○○有向被上訴人借錢未還，被上訴人持刀找陳美英，陳美英央求伊出面協助解決丙○○向被上訴人借錢及與被上訴人離婚一事，伊乃至被上訴人母親住處協助處理，伊先徵詢陳美英及被上訴人離婚意願，二人表示同意離婚，其後伊又詢問甲○○積欠被上訴人之金錢如何清償，甲○○表示65萬元，一個月要還2萬元，伊建議因被上訴人與陳美英離婚又不給付安家費，被上訴人沒有資格拿取65萬元，應將該款項給被上訴人兒子，至於65萬元如何計算得出伊不知情，當天沒有聽到215萬元或150萬元之事等語（見原審卷第227-228頁），並無法證明被上訴人於高潘麗珠介入協調時，曾承認向陳美英家人借款150萬元，及同意以該150萬元與其向土地銀行清償之215萬元相扣抵而達成系爭協議之情事，反可見上訴人一方並未力爭土地銀行借款係被上訴人實質借用並允諾負責清償。

⒉然則，徵諸證人高潘麗珠另證述：其在上開離婚等協調日前，即曾聽陳美英提及其與被上訴人結婚，父母曾分別提供100萬元及50萬元供被上訴人買房子等語（見原審卷第228頁）；

證人陳美英證述：83年間被上訴人要買天興街房地，要伊回去向母親陳呂彩雲洽借100萬元當頭期款，後來有借到，之後被上訴人未償亦未繳貸款，伊再向陳呂彩雲借30萬元去還貸款，後來又向姐姐陳美珠借20萬元還貸款等語（見原審卷第223頁）；

證人乙○○亦證述：天興街房地之房屋貸款是伊協助辦理，後來房貸也繳不出來，伊曾代繳，丙○○也曾代繳，而房屋頭期款是丙○○出的等語（見本院卷第270頁），核與上訴人於原審抗辯83年間被上訴人為購買天興街房地曾陸續向陳美英娘家人借款150萬元（含頭期款之支付，見原審卷第63頁），大致相符，堪信非虛。

佐以系爭借款係以甲○○名義擔任主債務人向土地銀行借貸，而上訴人於本院審理中陳稱：系爭195萬元借款實際上係供被上訴人花用，僅當事人及親戚間知情等語（見本院卷第161頁），則在高潘麗珠協助陳美英與被上訴人進行離婚協調時，甲○○主觀上認縱其最終因出名借貸而須負擔系爭債務，扣除陳美英娘家人出借之上開150萬元後，其至多僅尚積欠被上訴人65萬元，乃向高潘麗珠表示尚欠65萬元，尚無悖離常情，自難因甲○○曾於訴訟外及原審寬認債務，即謂上訴人不得於本院抗辯被上訴人為系爭借款實質借款人或據以撤銷自認。

⒊依上，上訴人於99年5月19日民事異議狀及原審雖曾自認對被上訴人之系爭債務存在，惟其自認既有證據可證與事實不符，其於本院審理中為上開自認之撤銷，即非無據。

㈣被上訴人另以其於88年11月19日尚以天興街房地向台新銀行設定第二順位抵押權借款，據以主張其並無迂迴請甲○○出名辦理信用貸款之必要云云（見本院第291頁）。

惟被上訴人係於83年買受天興街房地，並向土地銀行設定抵押權辦理房屋貸款，88年11月19日始再向台新銀行設定後順位抵押權，期間相距已有5年一節，有地籍異動索引附卷可參（見本院卷第119頁）；

又上訴人主張被上訴人向台新銀行貸款僅30萬元（見本院卷第93頁），核與被上訴人於另案並不爭執乙○○於90年3月27日匯款27萬2,246元代償積欠台新銀行貸款一節大致相符（見本院卷第102頁）。

而系爭借款為信用貸款（見原審卷第31-45頁），係於85年間即借貸且達195萬元，金額遠高於被上訴人向台新銀行借貸之30萬元，核貸條件亦因有無抵押物擔保而有所不同，自無從因被上訴人嗣後得以自己名下之天興街房地申辦抵押貸款，推論其於85年間無借用上訴人名義為借款人、連帶保證人予以申貸之必要。

是被上訴人上開主張，亦難為有利於其之認定。

六、綜上所述，被上訴人依民法第312條或第749條訴請甲○○應給付被上訴人215萬元，及自110年10月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

依民法第第281條第1項規定，請求丙○○、丁○○應各給付被上訴人53萬7,500元及均自110年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。

原審判決上訴人敗訴，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。 決如主文。

中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 林宛玲